《招標投標法實施條例》第七十五條

招標人和中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內(nèi)容不一致，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。

單獨看這個法條，你會一種困惑。

該法條規(guī)定的違法行為有：

1、不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，

2、合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內(nèi)容不一致;

3、招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。

存在這三種違法行為之一的，可能會受到行政處罰。

(條例釋義的劃分)

在這個地方需要說明的是：《招標投標法實施條例條文理解與適用》(李顯東、陳川生編)P314，認為釋義上理解的第一種行為和第二種行為實質(zhì)上是一種行為，后半句是前半句的具體解釋，即前半段是招標投標法第59條的規(guī)定，后半段是條例對招標法規(guī)定的具體細化，即違法形式主要體現(xiàn)在合同的主要條款，而不是其他一些枝節(jié)問題。

如何出現(xiàn)上述違法行為之一，又該如何處罰呢?

一：處罰的對象是誰

觀點一　：處罰對象是招標人和中標人

持該觀點的人認為：理由有三。

第一、從簽訂合同的對象上看，違法簽訂合同屬于共同違法行為，一個人沒法簽訂合同，需要兩人才能簽訂合同，因此應當共同處罰;

第二、從法條的表述上看：招標人和中標人是該法條的主語，簡化下來，該段可以表述為招標人和中標人有違法行為，可處罰款。

第三、從《行政處罰法》的角度來看，如果招標人或者中標人一方存在被脅迫行為，根據(jù)《行政處罰法》第二十七條，屬于可以從輕減輕情形，可以在從輕或減輕中予以考慮。

觀點二：應具體情況具體分析

持該觀點的人認為：招標人和中標人簽訂了不合法的合同，如果中標人是被迫的，從某種程度上講，招標人是實行犯，但中標人因無主觀故意幫助行為，只有過失幫助行為，中標人不構(gòu)成幫助犯，因此應當處罰招標人，而不是中標人或者兩者同時處罰，同樣的道理，如果招標人是被迫的，則處罰中標人而不處罰招標人，如果招標人和中標人雙方均是內(nèi)心真實意思表示，則共同處罰。(借助刑法學上的共犯理論解決行政法學上的共犯問題)

筆者更贊同第二種觀點，一方面相對人性化，誰生病誰吃藥，不搞株連九族;另一方面，符合過罰相當原則，有利于準確打擊違法行為。對于第一種觀點認為因受脅迫導致違心的違法行為者本身存在從輕或減輕的法定事由，所以仍應處罰是站不住腳的，因為即使是減輕，也比不予處罰要重，相當于一個本來不感冒的人，你非得給人家吃一粒阿莫西林，這就是行政執(zhí)法權(quán)的亂用。

二、如果共同違法，是一事各罰還是一事共罰

如果招標人與中標人在簽訂違法合同時均屬雙方真實意思表示，則共同違法，但共同違法是一事各罰呢還是一事共罰?

持一事共罰觀點的人認為，違法簽訂合同是一個共同違法行為，是一個共同的違法主體，因此應當共同處罰。一事共罰不利于分清共同違法行為人的行政責任，最終導致行政處罰得不到執(zhí)行。

持一事各罰觀點的人認為，招標人和中標人是兩個不同的違法主體，行政處罰與刑事處罰一樣，都具有制裁性質(zhì)，其目的是通過制裁違法行為人起到教育和警示作用。因此從制裁的角度出發(fā)，對各個行為人的處罰也應當分別進行。

筆者認為，從有利于行政處罰執(zhí)行的角度來看，一事各罰更有利于行政執(zhí)法效率，即，可以下達一張行政處罰決定書，但對于招標人與中標人，應當根據(jù)違法當事人在違法活動中所起的作用不同承擔各自違法責任，即各罰各的。

三、一事各罰標準是什么

如果是一事各罰，那又該如何各罰，招標人與中標人罰款總額是否可以超過中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款?即，能不能將招標人處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款，中標人也處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款;兩者的罰款總額最高能不能達到達20‰

觀點一：對招標人和中標人處罰的總額不得超過中標項目金額5‰以上10‰以下

理由：從法條的表述來看，隱含有共處的意思，如果一事各罰，那么法條應當是可以分別處……。即法條缺少了“分別”二字，因此應當根據(jù)行為人在共同違法行為中所處的作用共處總額不超過中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。

觀點二：對招標人和中標人的處罰總額不得超過中標項目金額5‰以上10‰二倍以下

理由：在一事各罰的基礎上，只要各罰的標準不超過法定額度，均屬于合法行政，因此，兩者罰款總標準應當是不得超過中標項目金額5‰以上10‰二倍以下。

筆者更贊同第二種觀點，理由，第一種觀點在實踐中很難把握，同時對于違法行為人招標人和中標人，在對待其違法行為的認錯態(tài)度、調(diào)查配合程度等均存在不同，因此不宜以總額來控制，只要不超過法定的處罰上限即可，這樣更有實操性。