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誠意金的法律屬性分析

首先，誠意金不屬于“保證金”的范疇。2016年6月，國務院辦公廳下發(fā)《國務院辦公廳關于清理規(guī)范工程建設領域保證金的通知》（國辦發(fā)〔2016〕49號），明確了建設領域的保證金僅限于以下幾類：投標保證金、履約保證金、工程質量保證金、農(nóng)民工工資保證金。因此誠意金顯然不能歸入其中任何一類保證金。

其次，誠意金也不同于《合同法》上的“定金、訂金”，定金具有雙向懲罰性，但誠意金一般不具有，尚未發(fā)現(xiàn)有招標文件約定社會資本方違約可以扣除誠意金或政府方違約可以雙倍返還誠意金的條款出現(xiàn)；訂金有預付款性質，而誠意金顯然不是預付款。

既然法無明文規(guī)定，那么誠意金到底是個什么東西呢？我覺得要透過現(xiàn)象看本質，即以政府方有沒有權利使用社會資本方交付的誠意金為標準，如果沒有權利使用，則為信用能力證明，如果有權利使用（包括直接使用或利用誠意金進行融資等間接使用），則為借款。因為誠意金的設定為政府方只用于驗證社會資本方實力，不論誠意金是在政府指定行開戶存入還是打入政府方指定賬戶，只要明文規(guī)定了政府未經(jīng)社會資本方允許無權動用該資金，則該資金的所有者沒有變，仍歸屬于社會資本方，沒有發(fā)生權利轉讓的情況，因此是信用能力證明手段；但如果誠意金的相關條款明確了，誠意金用于政府方支付前期費用或者用于補充項目資本金，或者要求誠意金必須保留到銀行融資完成甚至是項目建設完成（更有甚者要求保留至運維期實現(xiàn)資金平衡后），則該筆資金的所有者已經(jīng)發(fā)生變化，政府方或其指定機構可以進行占有使用和收益甚至處分，那么可以認定為資金轉移到政府方，在沒有其他合法理由的情況下，只能認定為借款行為。