一、政府采購工程的概念

政府采購工程，適用《招標投標法》或《政府采購法》，由政府采購與工程兩個概念組成。

（一）政府采購

《政府采購法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。”由此可見，采購行為是否屬于政府采購，應從采購主體、資金來源和采購范圍三個要件進行判斷，若有一個要件不滿足，則不屬于政府采購，其采購行為不受《政府采購法》調(diào)整。

（二）工程

《政府采購法》第二條第六款規(guī)定：“本法所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。”按此規(guī)定，與建筑物和構(gòu)筑物新建、改建、擴建無關，單獨的裝修屬于政府采購工程。《招標投標法實施條例》（以下簡稱招法條例）第二條第二款前半句規(guī)定，工程是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等?！墩少彿▽嵤l例》（以下簡稱政采法條例）第七條對政府采購工程的工程亦作相同的規(guī)定。

與建筑物和構(gòu)筑物新建、改建、擴建無關，單獨的裝修是否屬于工程？是否屬于《招標投標法》調(diào)整的工程？這在業(yè)內(nèi)存在巨大的爭議。有專家指出，從兩法實施條例規(guī)定的“及其相關的”可以認定上述提到的裝修非《招標投標法》調(diào)整的工程，不屬于《招標投標法》規(guī)定的必須進行招標的范圍，其認為《政府采購法》所規(guī)定的“工程”=“《招標投標法》調(diào)整的工程+“非《招標投標法》調(diào)整的工程”，上述提到的裝修即屬于后者。實踐中，也有很多同行簡單認為“工程”若是通過項目審批部門審批、核準或備案立項的，屬于《招標投標法》調(diào)整的工程；反之，若未立項，或僅僅在財政部門預算中明確的工程，不屬于《招標投標法》調(diào)整的工程。

筆者認為，要正確理解工程，應從工程的內(nèi)涵和外延進行解讀，招法條例規(guī)定工程是指建設工程，其具體定義可以參見《建設工程質(zhì)量管理條例》第二條第二款的規(guī)定，建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。招法條例以“包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等”對建設工程進行了列舉，目的是避免實踐中對工程作擴大化理解，如將“希望工程”等概念化的協(xié)作活動理解為建設工程。在此問題上，若只是緊扣“及其相關的”，而非緊抓事物本質(zhì)，實屬舍本逐末。所以，筆者認為上述提到單獨的裝修工程屬于建設工程，所有建設工程都屬于《招標投標法》調(diào)整的范圍。

依據(jù)《招標投標法》第三條以及招法條例第二條規(guī)定，《招標投標法》調(diào)整的工程建設項目，除上述提到的建設工程之外，還包括與工程建設有關的貨物、服務。需要進一步說明的是，納入《招標投標法》調(diào)整范圍的工程建設項目是否屬于《招標投標法》規(guī)定的必須進行招標的項目，還得看其是否達到法定的規(guī)模標準。未達到的，則不屬于《招標投標法》規(guī)定的必須進行招標的工程建設項目。

二、政府采購依法必須進行招標的工程

前面提到的“《招標投標法》規(guī)定的必須進行招標項目”，即本文所指的“依法必須進行招標的項目”或通說的“強制招標項目”?！墩袠送稑朔ā芬约啊豆こ探ㄔO項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（原國家計委令第3號）從項目屬性、資金來源和規(guī)模標準三個方面確定依法必須進行招標的工程建設項目。政府采購工程單項合同估算價（或采購預算）達到法定規(guī)模標準的，即屬于依法必須進行招標的政府采購工程，采購人應當采用公開招標方式采購。按照《政府采購法》第四條“政府采購工程進行招標投標的，適用《招標投標法》”之規(guī)定和政采法條例第七條之規(guī)定，政府采購工程采用招標方式采購的，適用《招標投標法》及其實施條例。

必須強調(diào)的是，雖適用《招標投標法》，但采購人須執(zhí)行政府采購政策，相關財政部門亦須對此項目的預算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督。

三、政府采購工程依法不進行招標的情形

政采法條例第二十五條規(guī)定：“政府采購工程依法不進行招標的，應當依照政府采購法和本條例規(guī)定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購。”既然政采法條例第七條已明確政府采購工程的法律適用，為何在此對政府采購工程再度提及呢？實踐中，很多采購人看到“工程”，心里就只想著適用《招標投標法》，從而忽視了依據(jù)《政府采購法》規(guī)定來判斷是否屬于“政府采購工程”，因此常會對下述三種依法不進行招標的政府采購工程，選擇直接發(fā)包或通過隨機抽取等非政府采購方式進行采購，忘記其本身依然是政府采購工程。為此，筆者猜測有權(quán)機關在政采法條例立法時就第七條政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務兩法適用進行規(guī)定后，再以第二十五條對政府采購工程的采購方式進行重申，旨在堅決杜絕實踐中大多數(shù)采購人此類不規(guī)范行為。

依法不進行招標的政府采購工程，通常理解有如下三種情形，筆者分別對其法律適用進行如下分析：

（一）依法不進行招標的情形一

情形一是不屬于依法必須進行招標的政府采購工程。采購人不采用招標方式采購的，即不進行招標，按照政采法條例第七條和第二十五條的規(guī)定，采購人應當采用《政府采購法》規(guī)定的競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源采購方式進行采購，即適用《政府采購法》。

如果采購人采用招標方式采購呢？有業(yè)內(nèi)學者強調(diào)此類政府采購工程，采購人不得采用招標方式采購，即禁止采購人對此類項目自愿采用招標方式采購。也有業(yè)內(nèi)學者指出，為何第二十五條只針對政府采購工程，而不針對政府采購與工程建設有關的貨物、服務，是因為此類政府采購依法（《招標投標法》）不屬于必須進行招標的與工程建設有關的貨物、服務，采購人自愿采用招標方式采購的，適用《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）。筆者不認同上述觀點，從文字表述看，“依法不進行招標”并非等于“依法不可以進行招標”；從調(diào)整范圍分析，政采法條例第七條調(diào)整依法（《招標投標法》）必須進行招標范圍內(nèi)的工程以及與工程建設有關的貨物、服務，即《招標投標法》調(diào)整的工程建設項目，并非只調(diào)整依法（《招標投標法》）必須進行招標的工程以及與工程建設有關的貨物、服務，即并非指《招標投標法》規(guī)定的強制招標項目；換句話說，政采法條例第七條規(guī)制的是“采用招標方式采購的”，而非“依法必須采用招標方式采購的”。由此可見，在《招標投標法》調(diào)整的工程建設項目范圍內(nèi)，采購人采用招標方式采購的，都應當適用《招標投標法》。試想下，未達到公開招標數(shù)額標準的政府采購貨物和服務項目，采購人能否采用公開招標方式采購呢？答案是肯定的，即《政府采購法》對此并未禁止。通過上述文義解釋和當然解釋，顯而易見，不屬于依法必須進行招標的政府采購工程，采購人也可以采用招標方式采購，即通常說的自愿招標。若采用招標方式采購，按照《政府采購法》第四條和政采法條例第七條規(guī)定，適用《招標投標法》。

需要指出的是，對于這類項目，包括未達到公開招標數(shù)額標準的政府采購貨物和服務項目，雖說是否采用招標方式上采購人意思自治，但筆者不建議采購人采用招標方式采購，因這類項目進行招標采購經(jīng)濟性一般，且效率較低。

鑒此，筆者建議從實踐出發(fā)，對本條作強調(diào)和重申的解讀，而非解讀為強制規(guī)定政府采購工程不能自愿招標，更不能解讀為存在政府采購非《招標投標法》調(diào)整的工程，以維護整個法律體系的一致性。

（二）依法不進行招標的情形二

情形二是屬于依法必須進行招標的政府采購工程，因符合《招標投標法》第六十六條或者招法條例第九條規(guī)定的情形，可以不進行招標。

《招標投標法》第六十六條規(guī)定兩種不適宜進行招標的特殊情形。一是涉及國家安全、國家秘密、搶險救災的。依據(jù)《政府采購法》第八十五條規(guī)定：“對因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購，不適用本法。”即此類采購項目不受《政府采購法》所規(guī)制，采購人可以直接采購。二是利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工的。這類項目，受賑濟者參加工程建設獲得報酬，目前這情形較為少見，且與現(xiàn)行的工程項目管理模式有矛盾之處。若存在此類項目，建議采購人結(jié)合相應政府采購政策（若有）綜合考慮，筆者對是否還強制采用政府采購非招標采購方式采購持否定意見。

招法條例第九條所列舉的四種可以不進行招標具體情形需進行分類后再確定其法律適用，其第一項“需要采用不可替代的專利或者專用技術”和第四項“需要向原中標人采購工程、貨物或服務，否則將影響施工或者功能配套要求”的情形不進行招標的，其立法原理與《政府采購法》第三十一條的第一項“只能從唯一供應商處采購的”和第三項“必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求，需要繼續(xù)從原供應商處添購，且添購資金總額不得超過原合同采購金額百分之十的”規(guī)定的單一來源采購方式相同，此兩種情形，適宜采用單一來源采購方式進行采購，即適用《政府采購法》；其第二項“采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”和第三項“已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”，從經(jīng)濟效益角度而言，采購人（中標的特許經(jīng)營項目投資人）自行建設的，法定可以不進行招標；其自行建設，不再進行采購，當然也不適用《政府采購法》；若其不自行建設，此屬于依法必須進行招標的項目，政府采購依法必須進行招標的工程，采購人（中標的特許經(jīng)營項目投資人）應當采用招標方式采購，即適用《招標投標法》。

（三）依法不進行招標的情形三

情形三是屬于依法必須進行招標的政府采購工程，兩次招標失敗后，經(jīng)項目審批部門審批后可以不再進行招標的。有業(yè)內(nèi)專家認為，此不屬于政采法條例第二十五條規(guī)制的情形，因為采購人已采用招標方式采購，只不過招標失敗，并非屬于“依法不進行招標”的情形，此時采購人可以直接發(fā)包。筆者認為，政府采購工程若采用沒任何競爭性的方式進行，顯然不符合為提高政府采購資金使用效益的立法目的。再試想下，公開招標數(shù)額標準以上的政府采購貨物、服務，投標截止后投標人不足3家或者通過資格審查或符合性審查的投標人不足3家的，招標文件不存在歧視條款，招標程序合法合規(guī)，采購人能否直接購買或直接委托？答案是否定的。若此時，采購人不申請改變采購方式，依然再次采用公開招標方式采購，再度出現(xiàn)上述情形時，采購人能否直接購買或直接委托？答案依然是否定的。總而言之，屬于本情形的政府采購工程，采購人不能據(jù)此選擇直接發(fā)包或通過隨機抽取等非政府采購方式進行采購，應當采用《政府采購法》規(guī)定的競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源采購方式進行采購，即適用《政府采購法》。

需要指出兩點，一是《政府采購法》規(guī)定的競爭性談判和單一來源采購方式，只針對政府采購貨物和服務，并未提及政府采購工程，但其下位法政采法條例和《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）對此進行了補充和完善，規(guī)定上述兩種政府采購方式同樣適用政府采購工程。二是政采法條例第二十五條規(guī)定的政府采購方式中雖未提及“競爭性磋商”，亦未用“等”來包含未列明的其他政府采購方式，但依據(jù)《政府采購法》第二十六條第一款第（六）項和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）的規(guī)定，競爭性磋商采購方式亦適用于政府采購工程。

四、結(jié)語

綜上所述，現(xiàn)行法律體系內(nèi)，采購項目的法律適用應以其是否屬于政府采購為起點。非政府采購項目，采用招標方式采購（包括強制招標和自愿招標），適用《招標投標法》；除此之外，采購人意思自治。政府采購項目，采用招標方式采購《招標投標法》調(diào)整的工程建設項目（包括強制招標和自愿招標），適用《招標投標法》；除此之外，適用《政府采購法》。