PPP模式的法律文本要點

(一)基礎設施市場化投融資項目的法律文本概述

基礎設施市場化投融資項目在不同階段設計不同類型的法律文本，主要包括資格審查文件、招標文件、投標文件、評標文件及項目合同的法律文本。上述文件構成了基礎設施市場化投融資項目運作實施的法律文件體系。在正確把握各個文件的高年、內容和格式的基礎上，能科學合理地編制并運用相關文件對于確保項目的規(guī)范運作及成功實施具有重要意義。

(二)資格審查法律文本

1、資格審查文件的概念。資格審查文件是指招標人根據招標項目的要求，在招標公告或者投標邀請書中要求潛在投標人提供的，能夠證明其具備參加投標競爭資格條件的文件。

2、資格審查文件的內容和格式。從實務操作的角度來看，基礎設施的投融資項目資格審查文件的核心內容包括項目概況、資格審查申請文件、資格審查申請文件格式、資格審查的原則和程序、資格審查標準等方面。以下列舉資格審查文件的一般性參考內容及對應內容。在實際操作中應根據項目的具體特點及資格審查方式予以靈活運用。

(1)項目概況。向潛在投標人介紹項目的情況，包括但不限于項目名稱、招標人、項目規(guī)模、招標內容等。

(2)資格審查申請人需要提交的申請文件。包括公司章程及法律地位證明、項目經驗和業(yè)績資料證明、技術能力及管理能力證明、財務能力及實力證明、公司履約記錄等。

(3)聯(lián)合體需要提交的資格審查申請文件。對以聯(lián)合體形式參與投標競爭的潛在投標人，除要求每一聯(lián)合體成員均需提交第(2)條要求提交的申請資料文件，還要明確聯(lián)合體的牽頭人條件及相應的其他要求。

(4)資格審查原則和程序。告知潛在投標人資格審查的原則和程序

(5)資格審查申請文件的特定格式。告知潛在投標人資格審查申請文件的格式要求。

(6)資格審查標準。包括經驗和業(yè)績記錄的資格評審標準、技術能力和管理能力的資格評審標準、財務能力和市里的資格評審標準、法律要求的資格評審標準等。

(三)招標法律文本

1、招標文件的概念。招標文件是指招標人向潛在投標人發(fā)出的，旨在向其提供編寫投標文件所需的資料并向其通報招標投標將依據的規(guī)則和程序等內容的書面文件。招標文件是招標投標過程中最重要的文件之一。

2、招標文件的組成和內容

(1)招標文件的一般構成。一般包括：招標公告和投標邀請書、投標人須知、擬簽訂合同、技術條款等。

招標公告是公開媒體上發(fā)布的，邀請非特定多數投資人參加項目投標的正式文件，適用于公開招標。

投標邀請書是非公開的、邀請?zhí)囟ǘ鄶低顿Y人參加項目投標的正式文件。適用于邀請招標，或者公開招標經過資格審查后符合資格條件的情況。

投標人知悉招標公告或者收到投標邀請書后，可購買招標文件。招標文件由以下幾份文件組成：投標人須知、擬簽訂合同(包括合同主要條款和合同樣式)、技術條款(包括擬招標項目的技術標準、規(guī)格、使用要求以及圖紙等)，以及附件和其它要求招標人提供的材料。

投標人須知包括招標項目概況、對投標文件內容的要求、對投標文件格式的要求、參與招投標的原則和程序、對投標報價的要求、評價標準和評價方法、附件和其他要求投標人提供的材料。

擬簽訂的合同包括合同的主要條款和合同格式，是招標人事先草擬好的。主要體現了招標人的意志，合同的實質性條款和內容要求投標人必須響應。本著與資本市場需求匹配并提高招標成功率的原則，合同一般都會按照簽署第五章提到的風險分配原則，在內容中合理分配雙方的責、權、利。

技術條款包括擬招標項目的技術標準、規(guī)格、使用要求以及圖紙等。這部分內容可以使投標人更加詳盡地了解擬投標項目的基本情況，為其是否參與項目投標以及投標報價決策提供參考。

各類招標文件都包括前述幾項基本內容。針對不用類型項目，有關部委又結合行業(yè)特點，對招標文件的內容構成做了一些特殊規(guī)定。比如，對工程施工招標文件，《工程建設項目施工招標投標辦法》增加了“對采用工程量清單招標的，必須提供工程量清單”;對勘察設計招標文件，《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》增加了“勘察設計范圍”和“對勘察設計進度、階段與深度要求，勘察設計費用支付方式，對未中標人是否給予補償及補償標準”等規(guī)定。

(2)實質性要求和條件必須列為招標文件的重要內容。按照《招標投標法》規(guī)定，招標文件中必須包括項目的技術要求、技術標準、對投標人資格審查的標準、投標報價要求、評標標準、標段、供氣和擬簽訂合同的主要條款等實質性要求和條件。也就是說，招標人根據項目特點和招標項目的具體要求，還應將其他許多重要內容作為實質性條款列入招標文件。根據國務院有關部門已經制定發(fā)布的工程施工、貨物、服務以及機電產品國際招標投標等管理辦法的規(guī)定，除了《招標投標法》規(guī)定之外，招標文件中的實質性要求和條件還應當包括：明確規(guī)定投標保證經的數額、方式和交納方法;明確規(guī)定投標有效期和出特殊情況的處理辦法;明確規(guī)定基礎設施交付期限和提供服務的時間;明確規(guī)定是否允許價格調整及調整方法;明確規(guī)定是否要求提交備選方案及備選方案的評審辦法;明確規(guī)定是否允許聯(lián)合體投標及相應要求;對采用工程量清單招標的，應當明確規(guī)定提供工程量清單及相應要求;明確規(guī)定對投標文件的簽署及密封要求等。

(四)投標法律文本

1、投標文件的組成。投標文件時投標人在通過了招標項目的資格預審(如采用預審方式)以后，按照招標文件的要求而制定的響應文件。該文件應對投標人完成擬投標項目的能力、報價，以及在擬投標項目中準備投入人力、物力、財力等方面的情況進行描述。投標文件通常由投標人致函、授權委托書、投標人資格文件、共同投標協(xié)議(適用于聯(lián)合體)、技術和管理方案、財務方案、法律方案、投資人報價文件、投標保函及其他等部分組成。

2、投標文件的格式。以下給出投標文件的一般性參考格式及對應內容，在實際操作中可根據項目特點及招標文件的具體要求靈活運用。

(1)投標人致函。潛在投標人書面對招標文件中的實質性要求作出承諾，包括但不限于：響應招標文件中擬簽訂的實質性合同條款;一旦被選為中標人履行中標人義務;承諾投標文件真實、準確、完整、有效。

(2)授權委托書/聯(lián)合體授權委托書。潛在投標人的法定代表人授權為投標之目的委托代理人，承諾委托代理人在投標活動過程中簽署、協(xié)商、遞交文件和處理與投標活動相關的一切事務具有法律效力。

(3)投標人資格文件。按招標文件的規(guī)定遞交如下材料(包括但不限于)：公司章程及法律地位證明;項目經驗和業(yè)績資料證明;技術能力及管理能力證明;財務能力及實力證明。

(4)共同投標協(xié)議(僅適用于聯(lián)合體投標)。按照招標文件要求提供聯(lián)合體投標協(xié)議，約定聯(lián)合體各方的權利和義務。

(5)技術和管理方案。按招標文件的規(guī)定遞交如下文件：為實施項目提出的建設、運營、維護的更先進的技術建議和改造的合理化建議;為實施項目擬組建合理完整的項目管理機構，包含項目管理機構的部門機構設置、各專業(yè)人員配置、人員業(yè)績經驗等內容;招標文件規(guī)定的技術及管理方面的其他方案。

(6)財務方案。按招標文件的規(guī)定遞交如下文件(包括但不限于)：項目的融資計劃，包括詳述資金來源和使用計劃、資金成本、項目風險分配分析、資本結構、預計融資交割時間及其他重大事件進度表;資金到位的有效措施，緊急狀態(tài)下的資金應對方案;項目的財務分析。

(7)法律方案。按招標文件的規(guī)定遞交如下材料(包括但不限于)：對擬簽訂合同的實質性條款的逐條響應;在招標文件規(guī)定的范圍內提出《項目合同偏差意見表》。

(8)投資人報價文件。按照招標文件的規(guī)定對招標標的提出報價。

(9)投標保函/投標保證金。按照招標文件規(guī)定的格式和金額提交的相應的投標保函或保證金。

3、投標文件的編制與遞交

(1)投標文件的編制。基礎設施投融資項目實踐中，招標文件通常會對投標文件的編制提出具體要求，不同項目類型的招標文件要求也有所區(qū)別。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件做出響應，如任何一項實質性要求不能滿足，投標文件將會被拒絕。實質性要求和條件是指招標文件中有關招標項目的價格、計劃、技術規(guī)范、合同主要條款等。因此，響應招標文件的要求是投標文件編制的基本前提。投標人應認真研究、正確理解招標文件的全部內容，并按要求編制投標文件。

(2)投標文件的遞交。對于投標文件的送達，應注意以下幾個問題：一是投標文件的提交截止時間。招標文件中通常會明確規(guī)定投標文件提交的時間，投標文件必須在招標文件規(guī)定的投標截止時間之前送達。二是投標文件的送達方式。投標文件可以直接送達，即投標人派授權代表直接將投標文件按照規(guī)定的時間和地點送達，也可以通過郵寄方式送達。郵寄方式送達應以招標人實際收到時間為準，而不是以“郵戳為準”。三是投標文件的送達地點。投標人應嚴格按照招標文件規(guī)定的地址送達，特別是采用郵寄送達方式的，更需詳細核實地址。投標人因遞交地點發(fā)生錯誤而逾期送達投標文件的，將被招標人拒絕接收。

(五)評標法律文本

1、評標文件的概念。評標文件是指招標人為了使得評標工作按照法律及相關規(guī)定順利實施而編制的指導文件，包括評標工作紀律、評標工作概述、評標工作程序、評標細則標準等部分。

2、評標文件的內容。以下給出評標文件的一般性參考格式及對應內容，在實際操作中可根據項目特點及招標文件的具體要求靈活運用。

(1)評標工作紀律。根據國家法律及其他規(guī)定制定評標紀律。

(2)評標工作概述。一是評標工作時間安排。詳細列明評標工作開始及結束的時間安排。二是評標辦法。根據項目的具體特點制定科學合理的評標辦法，招標文件已約定評標辦法的通常不得隨意改變。三是評標委員會。根據法律規(guī)定的要求成立評標委員會，確定評標專家的數量及各專業(yè)專家的人選。四是評標委員會秘書組和會務組。評標委員會下設秘書組和會務組全面支持評標專家的工作并做好后勤保障。

(3)評標工作程序。一是投標文件的符合性審查：根據招標文件的要求列明投標文件符合性審查的標準。二是全面閱讀招標文件和投標文件：熟悉投標文件及投標文件的結構和主要內容，為綜合評估做準備。三是要求投標人進行澄清(如有)：為協(xié)助審查、比較和評估投標文件，向投標人發(fā)出書面澄清通知(如有必要)，要求投標人對其投標文件進行澄清。四是分析投標文件并匯總評標專家意見：列明據招標文件規(guī)定的評標原則和方法及評標文件規(guī)定的評標細則進行分析、打分及排序的具體安排。五是起草評標報告草案：列明起草評標報告草案的具體安排。六是形成評標報告：列明形成正式評標報告的具體安排。七是招標人公布評標結果：列明招標人公布的方式及公布之后的談判工作安排。

(4)評標工作具體安排。在評標工作起始時間范圍內，詳細安排具體評標工作的先后順序。

(5)評標細則。對應招標文件的要求，評標細則包括：一是技術及管理方案評標細則;二是財務方案評標細則;三是法律方案評標細則。

招標人應按照評標文件的要求組織評標，根據評標委員會推薦的中標候選人的先后順序進行澄清談判，并最終確定招標結果。

(六)談判法律文本

1、談判文件的準備。這里所講的談判，是指評標結束后中標候選人應邀與招標人按照招標文件要求進行的合同澄清及談判。

在談判之前，招標人通常會起草一份談判文件，作為談判雙方澄清、確定最終意見的藍本。談判文件中至少應當明確談判程序、談判內容及評定標準等事項。

在基礎設施投融資項目實際操作中，談判的核心內容是投標人在投標文件法律方案中所提交的《項目合同偏差意見表》中對招標文件非實質性合同條款的修改建議。談判雙方須針對中標候選人所提出的非實質性合同條款修改建議的合法性、合理性及可行性進行磋商。

2、談判文件的簽署和管理。通常來講，基礎設施投融資項目的投資金額較大，社會影響較為深遠，相應的合同條款也較為復雜。在實際操作中，若招標人未能與排名第一的中標候選人達成一致，則會轉向與排名位次居其次的候選人談判，以此類推。

談判如需進行多輪，則須以談判文件為基礎，以談判備忘錄的形式及時確認每一輪的談判成果，直至雙方對所有問題均達成一致。雙方的授權代表人應在每輪談判成果文件上簽字確認，并各執(zhí)一份留檔保存。經雙方簽字確認的談判文件結合招標文件中的合同文本將作為雙方最終訂立項目合同的法律依據。

(七)項目合同

1、項目合同的基本概念。項目合同是指作為招標人的政府與通過項目法人招標選擇的中標人(社會投資人)依法訂立的約定了雙方權利義務及風險分配的協(xié)議。

基礎設施投融資項目大多與市政公用行業(yè)聯(lián)系緊密，在市政公用事業(yè)投融資體制改革過程中，2002年建設部頒布的《關于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》(建城〔2002〕272號)及隨后一系列鼓勵公用事業(yè)市場化運作的政策進一步推動了以特許經營為主要方式的公用事業(yè)市場化進程。如此一來，基礎設施投融資項目與特許經營變得關系密切。2004年建設部又下發(fā)了《關于印發(fā)城市供水、管道燃氣、城市生活垃圾處理特許經營協(xié)議示范文本的通知》(建城〔2004〕162號)，使得公用事業(yè)行業(yè)特許經營項目有了可以參照的示范文本，因此，以下將著重介紹特許經營協(xié)議的組成。

2、項目合同的組成?；A設施投融資項目的合同根據特許經營的模式可以分為投資型特許權經營協(xié)議和經營性特許權經營協(xié)議，以下將分別介紹其各自的重要組成部分。

(1)投資型特許經營模式的特許權協(xié)議內容。包括特許經營權的具體內容和范圍(如產品或服務種類、地域范圍等);有關資本性投資的規(guī)定;產品或服務價格;產品或服務質量;產品或服務銷售數量;銷售收入結算;重要生產要素采購;關于保證持續(xù)提供公用產品或服務的規(guī)定;運營和資產管理辦法;特許權取得人的信息報告義務;混業(yè)經營限制;一般補償;資產移交;爭議解決;特許權的更改或終止;特許權協(xié)議終止的補償;其他。

(2)經營型特許經營模式的特許權協(xié)議內容。包括委托或租賃經營資產的范圍;提供產品、服務的數量和質量;對管理費、租金或經營收入定價;激勵機制(對特許權取得人超額完成協(xié)議目標的獎勵或懲罰的規(guī)定);委托資產的維護和保養(yǎng)義務;關于資本性支出的規(guī)定;協(xié)議生效后和協(xié)議終止時對資產移交的規(guī)定;特許權取得人的報告義務;合同履約擔保;爭議解決;合同變更和終止;其他。

3、項目合同的訂立

(1)訂立合同的原則。一是平等原則。合同當事人的法律地位平等，即享有民事權利和承擔民事義務的資格是平等的，一方不得將自己的意志強加給另一方。市場經濟中交易雙方的關系實質上是一種平等的契約關系，因此，在訂立合同中一方當事人的意思表示必須是完全自愿的，不能是在強迫和壓力下所做出的非自愿的意思表示。因為合同是平等主體之間的法律行為，只有訂立合同的當事人平等協(xié)商，才有可能訂立意思表示一致的協(xié)議。二是自愿原則。合同當事人依法享有自愿訂立合同的權利，不受任何單位和個人的非法干預。合同法中的自愿原則，是合同自由的具體體現。民事主體在民事活動中享有自主決策權，其合同的民事權利可以抗御非正當行使的國家權力，也不受其他民事主體的非法干預。合同法中的自愿原則有以下含義：第一，合同當事人有訂立或者不訂立合同的自由;第二，當事人有選擇合同相對人、合同內容和合同形式的自由，即有權決定于誰訂立合同、有權擬定或者接受合同條款、有權以書面或者口頭形式訂立合同。三是公平原則。合同當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。在合同的訂立和履行中，合同當事人應當正當行使合同權利和履行合同義務，兼顧他人利益，使當事人的利益能夠均衡。在雙方合同中，一方當事人在享有權利的同時，也要承擔相應義務，取得的利益要與付出的代價相適應。四是誠實信用原則。合同當事人在訂立合同、行使權力、履行義務中，都應當遵循誠實信用原則。這是市場經濟活動中形成的道德規(guī)則，它要求人們在交易活動(訂立和履行合同)中講究信用，恪守諾言，誠實不欺。在行使權力時應當充分尊重他人和社會的利益，對約定的義務要忠實履行。五是合法性原則。合同當事人在訂立及履行合同時，合同形式和內容各構成要件必須符合法律要求，尤其是符合國家強行性法律的要求，不違背社會公共利益，不擾亂社會經濟秩序。

(2)訂立合同的要求。招標人與中標人簽訂合同，除必須按照《合同法》基本要求簽訂外，還必須遵循《招標投標法》的有關特殊規(guī)定。一是訂立合同的形式要求。按照《招標投標法》的規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。即：法律要求中標通知書發(fā)出后雙方應當訂立書面合同。因此，通過招標訂立的合同是要式合同。二是訂立合同的內容要求。應當按照招標文件和中標人的投標文件確定合同內容。招標文件與投標文件應當包括合同的全部內容。所有的合同內容都應當在招標文件中有體現：一部分合同內容是確定的，不容投標人變更的，如技術要求等，否則就構成重大偏差;另一部分是要求投標人明確的，如報價。投標文件只能按照招標文件要求編制，因此，如果出現合同應當具備的內容在招標文件中沒有明確，也沒有要求投標文件明確的情況時，則責任應當由招標人承擔。三是訂立合同的時間要求。中標通知書發(fā)出后，應當盡快訂立合同。這是招標人提高采購效率、投標人降低成本的基本要求。如果訂立合同的時間拖得太長，市場情況發(fā)生變化，也會使投標報價時的競爭失去意義。因此，《招標投標法》第46條規(guī)定“投標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第49條規(guī)定：“中標人確定后，招標人應向中標人發(fā)出中標通知書，同時通知未中標人，并與中標人在30個工作日之內簽訂合同”。四是訂立合同接受監(jiān)督的要求。在合同訂立過程中，投標招標監(jiān)督部門仍然要進行監(jiān)督。《招標投標法》第47條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人應當自確定中標人之日起15日內，向有關行政監(jiān)督部門提交招標投標情況報告”。五是按照招標文件范本訂立合同的要求。招標人與中標人簽訂合同一般符合城市供水、管道燃氣、城市生活垃圾處理特許經營協(xié)議示范文本的合同條款及格式的規(guī)定。

在項目實踐中，最重要的法律文本是招標文件、投標文件和項目合同法律文本。從締約的程序來看，招標文件、投標文件和項目合同分別對應著締約的三個階段—要約邀請、要約和承諾。招標文件就是向非特定多數(或者特定)潛在投資人發(fā)出的訂立合同的要約邀請;投標人遞交投標文件相當于要約;而通過評標、澄清和談判，投標人和招標人最終達成相互承諾，項目合同的達成和簽署代表締約過程的結束。

政府在起草招標文件時，應體現自己的意志，在合理的范圍內保護自己的合法權益，降低運作項目的風險，但是這種保護應遵循合理風險分配原則，不能超過適當的程度。因為投標人一般在其熟悉的專業(yè)領域具有豐富經驗，可以更加合理的控制風險，但在項目建設的另外一些領域(如征地拆遷、完成前期工作等)并不具有這種能力，如果分配給投標人的風險過多，將導致其過高估計風險。在報價時相應要求較高的公共產品(或服務)價格，這種情況對政府是不利的。更為嚴重的是，如果招標文件中的風險分配過于不合理，投標人就有可能認為項目根本不可行而不參與投標，這就會帶來流標的風險。實踐中，確實有一些自身條件比較好的項目，因為招標文件過于傾向招標人，使得投標人普遍心存疑慮、放棄投標而導致流標。因此，理性而富于招商經驗的政府一般都會在咨詢顧問團隊的協(xié)助下，按照第五章的風險分配原則來制訂招標文件，以保證項目招商和未來實施的順利。

在制作投標文件時，投標人把更多關注放在報價和投標文件的內容上，但在實踐中，投標文件的形式也同樣重要。一是招標文件要求的投標資料非常豐富，評標時間又非常有限，如果投標人不按統(tǒng)一形式提交資料，將不利于評標人快速定位有效信息，并給出合理評價，這對投標人不利。二是投標文件中有些格式的規(guī)定事關重大。比如投標文件的簽署，有的招標文件要求投標人每頁小簽，有的要求投標文件密封加蓋法人印鑒，有的要求投標文件中不能出現投標人的信息，否則廢標。但在實際中，時常發(fā)現違反上述形式規(guī)定而被廢標的，這樣的失誤十分遺憾。因此，各條線的同志們在操作PPP項目時一定要注意關鍵節(jié)點，謹小慎微、做好細節(jié)。

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