財政部日前發(fā)布第二批政府采購指導(dǎo)性案例，以此推進(jìn)和完善執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)。

今年，財政部進(jìn)一步總結(jié)經(jīng)驗，啟動了第二批政府采購指導(dǎo)性案例的編寫工作，推出政府采購指導(dǎo)性案例11號-20號。第二批10個案例包括《H醫(yī)院超聲影像管理系統(tǒng)采購項目投訴案》《Z歌劇院舞美燈光設(shè)備采購項目舉報案》《Y氣象臺氣象觀測與信息一體化平臺項目投訴案》《A采購中心新聞宣傳設(shè)備及耗材采購項目投訴案》《D大學(xué)智慧校園軟件平臺采購項目舉報案》《X醫(yī)院醫(yī)療設(shè)備采購項目投訴案》《A單位辦公樓物業(yè)管理服務(wù)項目投訴案》《D大學(xué)校園網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施改造更新工程項目舉報案》《A單位2017年度8.28萬人份HLA分型檢測服務(wù)采購項目投訴案》《A檢察院機房空調(diào)升級改造項目舉報案》。這些案例緊扣當(dāng)前相關(guān)領(lǐng)域改革方向，能夠反映政府采購支持民營企業(yè)和創(chuàng)新型企業(yè)發(fā)展、降低市場主體交易成本、優(yōu)化營商環(huán)境等政策導(dǎo)向，以案釋法，繼續(xù)推進(jìn)和完善執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)。

2017年，發(fā)布了首批政府采購指導(dǎo)性案例，這些案例由專門成立的案例編審組，按照財政部門已經(jīng)作出處理決定或法院已判決勝訴的；認(rèn)定事實清楚，適用法律正確的；裁判說明充分，法律效果和社會效果良好的；法律法規(guī)規(guī)定不清晰、不明確，實踐中反映較多的等4項原則，從財政部裁決生效的大量案例中反復(fù)篩查選出。首批10個指導(dǎo)性案例都涉及實踐中反映的熱點問題。從案例類別看，包括7個投訴案，3個舉報案，涵蓋了貨物、服務(wù)和工程等各種類型。這些政府采購指導(dǎo)性案例有效地規(guī)范了各級財政部門自身的執(zhí)法行為，一定程度上解決了“同錯不同罰”的問題，降低了財政部門敗訴風(fēng)險，取得了較好的社會效果。

財政部依法處理以《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱政府采購法）、《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱政府采購法實施條例）、《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號）和《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號）等法律法規(guī)為依據(jù)。主要涉及的問題有“以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇、與采購人或采購代理機構(gòu)或其他供應(yīng)商惡意串通、拒絕有關(guān)部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況、未按照規(guī)定對評標(biāo)委員會、競爭性談判小組或者詢價小組推薦的中標(biāo)或者中標(biāo)候選人順序確定供應(yīng)商、采用綜合評分法時評審標(biāo)準(zhǔn)中的分值設(shè)置未與評審因素的量化指標(biāo)相對應(yīng)、采購文件將投標(biāo)人的注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素”等。

財政部依法處理政府采購10個指導(dǎo)性案例簡述，如下：

【指導(dǎo)案例一】XX監(jiān)控系統(tǒng)采購項目投訴案

誠實信用是政府采購法確立的基本原則之一，政府采購各方當(dāng)事人均應(yīng)共同遵循。供應(yīng)商本著誠實信用原則參與政府采購活動，應(yīng)當(dāng)對提供材料的真實性負(fù)責(zé)，不得提供虛假材料謀取中標(biāo)。供應(yīng)商在投標(biāo)文件中提供的材料，與原始材料不一致又無法做出合理解釋，嚴(yán)重影響評審委員會判斷的，屬于政府采購法第七十七條規(guī)定的提供虛假材料謀取中標(biāo)的情形。供應(yīng)商的員工在投標(biāo)活動中的行為代表供應(yīng)商，其行為的法律后果由供應(yīng)商承受。

【筆者認(rèn)為，該案例明確了供應(yīng)商作為提供材料的主體，應(yīng)當(dāng)對材料的真實性負(fù)責(zé)。雖然該案例中指出供應(yīng)商存在“合理解釋”，但未明確哪些屬于“合理解釋”范疇，而從筆者了解到的法院系統(tǒng)對該類案例的裁判來看，無論供應(yīng)商提供虛假材料的原因是由于自身疏忽大意等主觀原因造成，還是由于第三方造假，在政府采購活動中供應(yīng)商都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，在第三方造假的情況下，供應(yīng)商可以向第三方主張因此而造成的損失，“合理解釋”的空間近乎為零，對供應(yīng)商課以更重的責(zé)任?！?/p>

【指導(dǎo)案例二】XX信息服務(wù)云平臺采購項目投訴案

投訴是政府采購法確立的保護(hù)供應(yīng)商合法權(quán)益的重要途徑之一，但投訴應(yīng)依法進(jìn)行。投訴人用通過偷拍、偷錄、竊聽等違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的材料進(jìn)行投訴，嚴(yán)重破壞政府采購秩序的，屬于政府采購法實施條例第五十七條規(guī)定的“以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴”的情形，應(yīng)當(dāng)依照政府采購法實施條例第五十七條、第七十三條的規(guī)定予以處理。

【筆者認(rèn)為，該案例系對政府采購法實施條例第五十七條、第七十三條中規(guī)定的“以非法手段取得證明材料投訴”的解釋。非法手段取得的證明材料不應(yīng)采信是對訴訟程序中非法證據(jù)排除規(guī)則的延伸，目的是為了保護(hù)國家法律確定的基本秩序和公民、法人最基本的權(quán)利。在實踐中，供應(yīng)商通過非法途徑獲得其他供應(yīng)商的投標(biāo)文件，然后利用投標(biāo)文件中的材料進(jìn)行質(zhì)疑、投訴的情形居多?！?/p>

【指導(dǎo)案例三】XX注冊于備案管理系統(tǒng)項目投訴案

評審結(jié)束之后，采購人應(yīng)當(dāng)在評審報告推薦的中標(biāo)或成交候選人中按順序確定中標(biāo)或成交供應(yīng)商，除財政部規(guī)定的情形外，采購人、代理機構(gòu)不得以任何理由組織重新評審。采購人認(rèn)為排名第一的中標(biāo)或成交候選人不符合招標(biāo)文件要求的，應(yīng)當(dāng)在政府采購法實施條例規(guī)定的確定中標(biāo)或成交供應(yīng)商期限屆滿之前，書面報告本級財政部門。未經(jīng)本級財政部門同意，采購人自行確定其他供應(yīng)商為中標(biāo)或成交供應(yīng)商的行為違反了政府采購法實施條例第四十三條的規(guī)定，財政部門應(yīng)當(dāng)認(rèn)定采購行為違法，并責(zé)令采購人重新開展采購活動。

國家明令取消的行政審批項目企業(yè)資質(zhì)與合同履行無關(guān)，不得將其作為供應(yīng)商資格條件，采購文件作出此類規(guī)定的，構(gòu)成對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇的情形。

【筆者認(rèn)為，該案例系對重新評審條件的明確。對哪些情況下可以重新評審，財政部在《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范政府采購評審工作有關(guān)問題的通知》（財庫[2012]69號）中規(guī)定“評審結(jié)果匯總完成后，采購人、采購代理機構(gòu)和評審委員會均不得修改評審結(jié)果或者要求重新評審，但資格性檢查認(rèn)定錯誤、分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標(biāo)準(zhǔn)范圍、客觀分評分不一致、經(jīng)評審委員會一致認(rèn)定評分畸高、畸低的情形除外。出現(xiàn)上述除外情形的，評審委員會應(yīng)當(dāng)現(xiàn)場修改評審結(jié)果，并在評審報告中明確記載”，在《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號）中進(jìn)一步明確為“分值匯總計算錯誤的；分項評分超出評分標(biāo)準(zhǔn)范圍的；評標(biāo)委員會成員對客觀評審因素評分不一致的；經(jīng)評標(biāo)委員會認(rèn)定評分畸高、畸低的”四種情形。此外，實踐中將國家明令取消的資質(zhì)作為資格性條件的情況并不太多，但在《招標(biāo)文件》中將資質(zhì)作為加分項的情況卻極為常見，在分值設(shè)定較高的情況下，實質(zhì)上也帶有歧視性?！?/p>

【指導(dǎo)案例四】XX物業(yè)消防運行服務(wù)項目舉報案

若有關(guān)資格許可或認(rèn)證證書同時滿足下述要求，則不屬于政府采購法實施條例第二十條規(guī)定“以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”的情形：1.不在國務(wù)院取消的行政審批項目目錄內(nèi)；2.申請條件中沒有對企業(yè)的注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作出限制；3.與項目的特殊要求存在實質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性；4.滿足該資格許可或認(rèn)證證書要求的供應(yīng)商數(shù)量具有市場競爭性。

由于合同金額與營業(yè)收入具有直接的關(guān)聯(lián)性，招標(biāo)文件中將供應(yīng)商具有特定金額的合同業(yè)績作為資格條件，實質(zhì)上屬于以營業(yè)收入排除或限制中小企業(yè)進(jìn)入政府采購市場，構(gòu)成政府采購法和政府采購法實施條例所規(guī)定的“以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”的情形。

【筆者認(rèn)為，該案例對資格許可或認(rèn)證證書、合同業(yè)績能否作為資格條件進(jìn)行了明確。但實踐中，將兩者作為資格性條件的情況并不太多，反而是在《招標(biāo)文件》中將證書、合同業(yè)績作為加分項的情況極為常見，該問題的癥結(jié)又在于政府采購法實施條例第二十條第四項中規(guī)定的“特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)”這一內(nèi)容的具體含義目前不明確，亟待財政部作出明確解釋，筆者認(rèn)為，如果在加分項的設(shè)置上將兩者（尤其是合同業(yè)績）的分值設(shè)定過高，實質(zhì)上也構(gòu)成了歧視?！?/p>

【指導(dǎo)案例五】XX網(wǎng)絡(luò)建設(shè)工程項目投訴案

在公開招標(biāo)的政府采購項目中，對供應(yīng)商提供貨物和服務(wù)能力的評判，是評審活動的重要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在評審環(huán)節(jié)進(jìn)行。招標(biāo)公告將本應(yīng)在評審階段由評審專家審查的因素作為供應(yīng)商獲取招標(biāo)文件的條件，屬于將應(yīng)當(dāng)在評審階段審查的因素前置到招標(biāo)文件購買階段進(jìn)行，違反了法定招標(biāo)程序，構(gòu)成政府采購法第七十一條第（三）項規(guī)定的“以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”的情形。

【筆者認(rèn)為，該條例系對政府采購法實施條例第二十條第八項“以其他不合理條件限制或者排斥潛在供應(yīng)商”這一兜底條款具體情形的闡釋。實踐中，此類情形還包括：以各種借口阻擾潛在供應(yīng)商獲得采購文件，要求供應(yīng)商繳納各種不合理參與采購活動費用或設(shè)置不同比例保證金，采購文件澄清或修改通知時間不符合規(guī)定等等?！?/p>

【指導(dǎo)案例六】XX設(shè)備購置采購項目舉報案

為維護(hù)公開、公平、公正的政府采購秩序，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)依照各自的條件和能力，依法、誠信、獨立地參與政府采購活動，不得為謀取特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交而進(jìn)行惡意串通。公章具有代表公司意志的法律效力，在政府采購活動中，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)對蓋有本公司公章的投標(biāo)材料的真實性、合法性負(fù)責(zé)。不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件或響應(yīng)文件混蓋公章，又無法提供合理解釋的，相當(dāng)于不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝，屬于《政府采購法實施條例》第七十四條第（七）項規(guī)定的供應(yīng)商之間為謀求特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交的串通行為。

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號）施行之后，不同投標(biāo)人之間混蓋公章的行為，構(gòu)成該辦法第三十七條第（五）項規(guī)定的“不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝”的情形。

【筆者認(rèn)為，該案例明確了不同投標(biāo)人投標(biāo)材料上混蓋公章行為的性質(zhì)屬于惡意串通。對于供應(yīng)商之間是否存在惡意串通，首先應(yīng)明確認(rèn)定是否存在惡意串通事實的證明標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《行政訴訟法》第一百零一條的規(guī)定，參照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百零九條的規(guī)定，該證明標(biāo)準(zhǔn)可以明確該事實存在的可能性是否能夠排除合理懷疑。按此證明標(biāo)準(zhǔn)分析：根據(jù)政府采購法律法規(guī)要求，不同投標(biāo)人之間應(yīng)獨立制作投標(biāo)文件，不應(yīng)存在意思關(guān)聯(lián)與交流，正常狀態(tài)下，各方投標(biāo)文件應(yīng)分別提交，相互保密。不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件材料上混蓋公章，表明各方對于投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容存在知曉、協(xié)商的可能性，存在約定投標(biāo)、中標(biāo)的可能性，而這些行為均不被政府采購法及實施條例所允許。在投標(biāo)人沒有證據(jù)排除以上合理懷疑的情況下，即可認(rèn)定不同投標(biāo)人之間混蓋公章的行為存在惡意串通的事實。】

【指導(dǎo)案例七】XX無線網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)擴容采購項目舉報案

重大違法記錄主要是基于對供應(yīng)商違法行為的刑事、行政處罰而產(chǎn)生的，在沒有刑事、行政處罰的情況下，任何單位不得以信用記錄等形式限制供應(yīng)商參與政府采購活動。

【筆者認(rèn)為，該案例系對《政府采購法》第二十二條第一款第五項中規(guī)定的“重大違法記錄”的釋義，將重大違法記錄限于受到過刑事處罰和行政處罰，不是所有的信用記錄都可以認(rèn)定為“重大違法記錄”。對于“重大違法記錄”的理解，《政府采購法實施條例》第十九條第一款作了明確的解釋，即“是指供應(yīng)商因違法經(jīng)營受到刑事處罰或者責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰”；對于信用記錄的使用，財政部《關(guān)于在政府采購活動中查詢及使用信用記錄有關(guān)問題的通知》（財庫〔2016〕125號）中也明確規(guī)定，“采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在采購文件中明確信用信息查詢的查詢渠道及截止時點、信用信息查詢記錄和證據(jù)留存的具體方式、信用信息的使用規(guī)則等內(nèi)容。采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對供應(yīng)商信用記錄進(jìn)行甄別，對列入失信被執(zhí)行人、重大稅收違法案件當(dāng)事人名單、政府采購嚴(yán)重違法失信行為記錄名單及其他不符合《中華人民共和國政府采購法》第二十二條規(guī)定條件的供應(yīng)商，應(yīng)當(dāng)拒絕其參與政府采購活動”。】

【指導(dǎo)案例八】XX系統(tǒng)通用硬件采購項目投訴案

政府采購評審過程中，評審委員會成員依據(jù)各自的專業(yè)知識，根據(jù)政府采購法律法規(guī)和采購文件所載明的評審方法、標(biāo)準(zhǔn)，依法獨立地對投標(biāo)文件的真實性、投標(biāo)產(chǎn)品的響應(yīng)情況等做出評判。對于評審委員會的評審結(jié)果，非因法定事由和依照法定程序，原則上不得推翻。

在投訴處理階段，財政部門一般依據(jù)評審委員會成員意見、投標(biāo)產(chǎn)品制造商說明及檢測報告等評判投標(biāo)產(chǎn)品技術(shù)參數(shù)響應(yīng)的真實性。具體評判時，如僅有投訴人單方異議，不應(yīng)直接否認(rèn)評審專家的意見；如招標(biāo)文件未要求投標(biāo)人在投標(biāo)時提供產(chǎn)品官網(wǎng)信息等證據(jù)，而投訴人僅以產(chǎn)品官網(wǎng)信息為依據(jù)的，不能當(dāng)然否認(rèn)評標(biāo)委員會的評審結(jié)果；如投訴人提供了有關(guān)證據(jù)材料，財政部通過調(diào)查取證依法獲取了投標(biāo)產(chǎn)品制造商書面說明或有關(guān)檢測報告，但不能證明投標(biāo)產(chǎn)品技術(shù)參數(shù)響應(yīng)不真實，且未發(fā)現(xiàn)評標(biāo)委員會在人員構(gòu)成、評審程序、評審結(jié)果等方面存在明顯、嚴(yán)重違法情形的，應(yīng)認(rèn)定投訴事項缺乏事實依據(jù)。

【筆者認(rèn)為，該案例明確了“對于評審委員會的評審結(jié)果，非因法定事由和依照法定程序不得推翻”的原則。評審專家是評審活動的實施者，是具有一定專業(yè)水平的獨立第三方，依據(jù)法律法規(guī)和采購文件的規(guī)定行使“評審?fù)扑]權(quán)”，在采購活動中應(yīng)充分尊重評審專家的意見。即無論是采購人、采購代理機構(gòu)還是作為監(jiān)管部門的財政部門，只要評審專家評審過程中嚴(yán)格依照了政府采購法律法規(guī)和采購文件中規(guī)定的程序進(jìn)行評審，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)評審意見的合法性。當(dāng)然，實踐中，評審專家濫用權(quán)利損害政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益的情形也大量存在，對于評審專家明顯違法的行為，也應(yīng)當(dāng)依法處理?！?/p>

【指導(dǎo)案例九】XX倉庫資格招標(biāo)項目投訴案

在政府采購評審中采取綜合評分法的，評審標(biāo)準(zhǔn)中的分值設(shè)置應(yīng)當(dāng)與評審因素的量化指標(biāo)相對應(yīng)。一方面，評審因素的指標(biāo)應(yīng)當(dāng)是可以量化的，不能量化的指標(biāo)不能作為評審因素。評審因素在細(xì)化和量化時，一般不宜使用“優(yōu)”、“良”、“中”、“一般”等沒有明確判斷標(biāo)準(zhǔn)、容易引起歧義的表述。另一方面，評審標(biāo)準(zhǔn)的分值也應(yīng)當(dāng)量化，評審因素的指標(biāo)量化為區(qū)間的，評審標(biāo)準(zhǔn)的分值也必須量化到區(qū)間。

【筆者認(rèn)為，該案例系對《政府采購法實施條例》第三十四條第四款“采用綜合評分法的，評審標(biāo)準(zhǔn)中的分值設(shè)置應(yīng)當(dāng)與評審因素的量化指標(biāo)相對應(yīng)”規(guī)定的解釋。該款內(nèi)容包含了兩層意思：一是評審因素的指標(biāo)必須是可以量化的，不能量化的指標(biāo)不能作為評審因素；二是評審因素的指標(biāo)量化后，評分標(biāo)準(zhǔn)的分值也必須量化到區(qū)間。“量化指標(biāo)”就是要求指標(biāo)具有相應(yīng)的客觀評判標(biāo)準(zhǔn)，而不能僅靠評標(biāo)委員會成員主觀判斷，以此最大限度的限制評審中的自由裁量權(quán)，保障評審的公平性。采購人、采購代理機構(gòu)違反該條款規(guī)定的，財政部門將根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》第七十一條和《中華人民共和國政府采購法實施條例》第六十八條的規(guī)定進(jìn)行處罰。】

【指導(dǎo)案例十】XX體系采購項目投訴案

政府采購法有關(guān)招標(biāo)文件編制、評標(biāo)方法和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)制定、招標(biāo)信息發(fā)布、評標(biāo)專家抽取、中標(biāo)信息發(fā)布等方面的規(guī)定均不同于招標(biāo)投標(biāo)法。在政府采購活動中，招標(biāo)投標(biāo)法及其實施條例，主要適用于通過招標(biāo)方式采購的政府采購工程以及與工程建設(shè)相關(guān)的貨物、服務(wù)。政府采購工程及與工程建設(shè)相關(guān)的貨物、服務(wù)通過招標(biāo)方式以外的方式采購的，和與工程建設(shè)不相關(guān)的貨物、服務(wù)的采購，都應(yīng)適用政府采購法及其實施條例、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》等規(guī)定。與工程建設(shè)不相關(guān)的貨物和服務(wù)的采購未依照前述規(guī)定執(zhí)行，而依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法執(zhí)行的，屬于適用法律錯誤，違反了政府采購法第二條第一款和第六十四條第一款的規(guī)定。

【筆者認(rèn)為，該案例明確了政府采購法與招投標(biāo)法適用范圍。從《政府采購法》第四條和《政府采購法實施條例》第七條的規(guī)定看，在法律法規(guī)的法條規(guī)定層面，已經(jīng)基本厘清政府采購和招投標(biāo)的適用范圍；實踐中爭議主要集中于對法條中涉及相關(guān)概念的理解上，如工程的改建、修繕和裝修三者概念不明確，甚至可以說很難區(qū)分，這也亟待立法完善?！?/p>