在關于我國政府采購多法并存的體制模式的論述中，筆者說明了我國目前政府采購適用的法律并不相同，政府貨物與服務采購適用《政府采購法》，而政府工程采購招標投標的，適用《招標投標法》。同時，由于我國政府工程采購數(shù)量大于一般性貨物與服務采購的數(shù)量，而工程采購主要使用的是招標投標方式，因此，政府采購實際上有相當大的部分適用《招標投標法》。針對包含政府工程采購的“大采購”而言，分析政府采購運行機制和體制存在的問題時，就不能回避政府工程采購使用招標方式時的運行模式和監(jiān)督管理問題。雖然對于此類問題多年來各方面已有許多研究和探討，且有不少相關結論，但由于本文是關于政府采購監(jiān)督管理的系列分析，所以對占政府采購最大比例的政府工程招標采購，仍需進行相對獨立的分析，以明確本人的結論。

我國招標投標法律制度的五個基本假設

亦如前文所提到的，我國在起草《政府采購法》時為何會出現(xiàn)這樣的問題：既然已經(jīng)起草并通過《政府采購法》，為什么政府工程采購招標投標卻不適用《政府采購法》，而適用《招標投標法》呢?而且根據(jù)后面的《招標投標法實施條例》看，基本界定為全盤適用，而不僅僅是招標程序與方式的適用。實際上這是一個很難解釋的問題。如果拋開體制性及權力分配等因素，唯一可能的解釋是，政府工程采購適用《招標投標法》會更有效率，更利于避免腐敗，更利于監(jiān)督管理。如果情況真是如此，政府工程采購招標投標適用《招標投標法》或許存在一定的合理性。但事實上，理論分析和實踐均表明，招標投標法律制度的設計，在運行機制、管理體制與方式等方面都存在明顯缺陷，這些缺陷很容易導致政府工程采購這種公共行為出現(xiàn)質量難保障、工程成本難控制、尋租與腐敗等現(xiàn)實問題和風險，也正是本文要探討的問題。

1999年，我國通過了對招標投標這種特定的采購方式的專門立法，目的是借招標投標方式實現(xiàn)廣泛的市場競爭，通過公平、公正的競爭選擇質量優(yōu)良、成本更低的供應商。而為了達到公開、公正，避免權力干預，立法者設計了目前招標投標運行模式和管理制度：其一，主要由社會盈利性的中介組織實施(符合條件的采購人單位也可能自行招標);其二，評標由社會兼職專家進行，由相關主管部門建立自己的專家?guī)欤S機選擇專家評審(特殊項目采購人單位也可以自已確定專家);其三，采購人單位享有完全、絕對的選擇招標中介機構的權利，任何人、任何單位不得干預;其四，評標按照法律具體規(guī)定的方式進行，主要為綜合評分法;其五，除重大工程項目外，各采購單位的招標活動，由各相關對口行政主管部門負責監(jiān)督管理。

我國招標投標法律制度為什么采取這樣的運行與管理模式，主要基于以下的五個基本假設。一是假設招標采購代理機構是真正的、不偏不倚的中介。即中介非?？粗毓ぷ髻|量，誠信而不單純追求經(jīng)濟利益;二是假設專家是沒有利害關系的“中間人”，是很專業(yè)、很公正、很負責任的;三是假設采購人單位完全大公無私，在選擇中介代理機構時，不會有部門和私人利益要求及尋租的可能，一定會本著公共利益至上原則選擇最好的中介機構，外部干涉是不正當?shù)?四是假設招標方案的設計一定是公正、科學的，評審指標設計是完美的;五是假設政府各行政主管部門一定是公正、自律的，在監(jiān)督管理工程招標投標方面，既有專業(yè)能力，又會嚴格遵循法律制度進行監(jiān)督，能夠保證招標投標活動處于理想狀態(tài)。

的確，如果以上各種假設都成立或者基本成立，現(xiàn)行的招標投標制度應該是一種完美的制度。因為沒有利害關系的專家和中介參與，沒有私利目標的采購人能夠進行自我約束，不存在私利的主管機構的監(jiān)督管理是公正的，必然既能保障招標投標的專業(yè)性，又能保證招標的質量，實現(xiàn)廉潔高質的理想目標。如果情況的確如此，政府工程采購需要招標投標的，適用《招標投標法》也許并不存在問題。

但是，必須強調(diào)的是，如果以上一些假設不成立，或者至少部分不成立，或者根本不可能成立，那么，基于這一系列假設所制定的招標投標運行模式和監(jiān)督管理制度，就可能面臨問題和風險，甚至是十分嚴重的問題和很大的社會與經(jīng)濟風險。而事實上，近十幾年來，工程招標投標出現(xiàn)的眾多問題，如各類“樓歪歪”“橋垮垮”“路脆脆”事件，再如某省四位交通廳長及眾多因貪腐“倒下”的領導干部，都或多或少地在政府工程招投標中受賄、索賄而走向犯罪道路，足以證明政府工程招標投標制度設計的一系列假設其實是難以成立的，或者很難同時成立。甚至恰恰是因為這些假設下形成的制度，為招標投標中實現(xiàn)有效“操作”埋下了伏筆，形成了可以“操作”的空間。而最能證明工程招標投標制度缺陷的，莫過于鐵道部原部長劉志軍、山西女商人丁書苗操縱鐵路工程招標投標的案例。

據(jù)《中國青年報》2015年7月20日披露，投資2000多億元的京滬高鐵建設項目，被劉志軍和丁書苗等人當作他們的“黑色提款機”。資料顯示，在該項目組織實施過程中，一些存在這樣或那樣違規(guī)問題的投標商，卻都能順利通過資格審查。進一步審查評標資料發(fā)現(xiàn)，評委集中對一些施工單位打出最高分，且都是遠遠高于其他未中標單位的分數(shù)，人為控制招投標結果的痕跡非常明顯。

有關部門深入調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在京滬高鐵建設工程招投標過程中，劉志軍屢屢打招呼幫助施工企業(yè)中標，并由丁書苗向中標企業(yè)收取高額中介費，即“按工程中標價的3.5%-4%收取中標服務費”。最后查明，丁書苗先后幫助23家公司中標57個鐵路建設工程項目，中標標的總額超過1800億元。在上述57個項目中，劉志軍為53個打過招呼(劉打招呼的比率為93%，而打招呼后的中標率為100%)，丁書苗等人從中獲得好處費30多億元，其中丁個人獲利20多億元。而他們聯(lián)手打造的高鐵利益帝國最終土崩瓦解，竟源于審計署對京滬高鐵建設項目進行的跟蹤審計中，偶然發(fā)現(xiàn)的一份交易金額為5000萬元的虛假設備采購合同，并經(jīng)過極其離奇曲折的調(diào)查取證后才發(fā)現(xiàn)端倪。而更讓人難以置信的是，劉志軍在位時，京滬高鐵公司及中標施工單位有關人員即使在知道已被調(diào)查的情況下，都不敢公開指認和指證。

從該案可以清晰地看出，我國現(xiàn)行工程招標投運行方式和管理體制所基于的假設并不一定靠得住。實際上，某種制度的設計，一般都是基于N種假設，只要有一個假設靠不住，就可能出現(xiàn)問題;如果幾乎所有假設都靠不住，其結果可想而知。在劉志軍案中，其打招呼的成功率達100%，表明目前的工程招標幾乎是一種100%可以操控的模式，而且調(diào)查困難。投標單位、中標單位、未中標單位都自覺遵循“潛規(guī)則”，沒有一家敢舉報、投訴、申訴，甚至明知正在調(diào)查，也不敢指證和指認，說明監(jiān)督管理機制處于失靈狀態(tài)。值得注意的是，雖然劉志軍、丁書苗早已受到法律制裁，此案暴露出的招標投標制度設計上的缺陷，卻并沒有引起人們的足夠重視。

五個基本假設的可靠性分析

為了說明目前招標制度設計上可能存在的問題和風險，下面我們重點分析這五個基本假設的可靠性問題。

第一，中介機構在政府工程招標中會不偏不倚的假設，可能并不可靠。

《招標投標法》規(guī)定招標的實施主體之一為社會中介代理機構，其假設中介機構在招標中介于采購人、供應商之間，與兩邊都沒有直接利益關系。為了獲得委托方的認可，獲得更多的委托訂單，中介機構一定會遵紀守法，為采購方爭取最好的選擇。而且為了強化這種假設，相關制度不允許中介機構與政府部門有隸屬關系或者利害關系。顯然，這種假設對于私人業(yè)主委托者而言，應該是成立的，因為私人業(yè)主選擇招標機構，一定不存在從中尋租獲得回扣或有意指定某供應商中標等特定目標。私人業(yè)主和招標中介只有一種目標，私人業(yè)主希望用更少的錢，選擇盡可能好的中介機構。而中介機構也只能通過優(yōu)質的服務得到更多委托者的認可。

但是，對于公共工程之類的招標而言，情況可能大不相同，這既源于中介機構的盈利性特點，也源于政府工程的公共性特點。招標機構的目標是盈利。為了盈利，中介機構首要的任務是獲得委托訂單，其次是要有高水平的專業(yè)服務。顯然，在純市場競爭狀態(tài)下，中介機構只能通過高水平、低成本的專業(yè)服務獲得委托訂單。而公共采購事務代理遠比私人事務代理復雜，具有鮮明的特性，包括既有明確的公共性，又可能具有特定的“私人性”，即具體的管理者和控制者名義上代表公眾、代表政府，而實際上可能帶有自身的“愛好”或者私利，希望達成一些非公共目標，甚至是損公肥私的目標。在這種情況下，采購方的公共利益特定代表人就可能不是單純地尋找最能選擇優(yōu)良供應商的招標中介機構，而是尋找最“聽話”、最能為自己輸送利益的中介機構。對中介機構而言，只要有委托訂單和盈利機會，就可能傾向“聽話”，通過利益輸送獲取招標訂單。如果一方有“私貨”要求，另一方有盈利目標，就很容易實現(xiàn)尋租。而這種潛規(guī)則一旦形成，招標中介機構接受委托訂單的競爭就可能改變。這時已不是優(yōu)質服務、低代理成本的競爭，而可能是“聽話”與“利益輸送”的競爭。誰更“聽話”，能夠輸送更大的利益，誰最有可能獲得代理機會。甚至在部分情況下，招標中介機構也可能成為采購人單位與供應商之間的另一種“中介”，即串通中介，成為多方聯(lián)合“做局”和操控中的一員。

也許有人認為，招標中介機構應該不會如此，而是會堅持原則，維護信譽。依靠良知、道德約束或者法律的制裁，可以抵御中介為了利益而接受不正當?shù)囊蟆Ｊ聦嵣?，這種認識具有一定的片面性。一是的確會有堅持原則、堅持職業(yè)道德和操守的招標中介機構。但是，一方面，在利益面前，道德修養(yǎng)并不一定可靠;另一方面，只要有敢于為利益而違規(guī)的中介存在，哪怕只是少量存在，采購人如果有這方面的需求，就能達成目標。因為其有權選擇任何一家中介代理機構。二是目前法律制度對中介機構的違規(guī)現(xiàn)象，或者因為操作巧妙難以發(fā)現(xiàn)問題，或者因為涉及責任難以確定，違規(guī)處罰困難。三是如果“聽話”和“利益輸送”的中介能獲得更多的代理機會成為潛規(guī)則，那些有道德的中介可能不得不面臨艱難的選擇——要么因為沒有委托訂單而退出招標代理市場;要么變本加厲，成為更“聽話”的中介機構。如今招標機構注冊相對容易，一旦受到處罰，很可能會重新注冊。

第二，基于專家專業(yè)、公正的假設所形成的評審制度存在的問題和風險。

正如筆者此前所述，我國參照一些國家或公共組織的做法，將評標環(huán)節(jié)交給社會專家，并將選擇供應商的權力交給社會兼職專家和采購人單位人員組成的評標委員會。這種方式基于以下假設：一是專家一定是真正專業(yè)、內(nèi)行的，其對工程質量、要求、指標、技術參數(shù)、造價成本等都了如指掌，且其評審都是基于專業(yè)能力和水平;二是專家是非常正直、客觀、公正的，不會殉私舞弊，也不會屈從于他人的意愿;三是專家一定是積極、認真負責的，這種責任感既來自于職業(yè)道德精神，還來自于嚴格規(guī)范的法律制度約束和責任追究;四是專家有充分的時間去做出評價。應當說，無論從理論推理還是現(xiàn)實實踐的情況看，對于專家的這些假設有一定道理，如果我們所假設的條件真的都能成立或得以保障，這樣的專家評審方式的確是一種優(yōu)良的選擇。事實上，目前的專家評審方式的確在一定程度上發(fā)揮了作用。但是必須承認，以上各種對于專家的假設，在現(xiàn)實中并不完全成立。

首先，從目前的制度設計來看，評審專家很專業(yè)、很內(nèi)行只是一個概念和要求，并沒有實際的保障措施。所謂專家只是由某些單位推薦和認定的，其標準也只是專業(yè)和職稱，沒有實質性的專業(yè)考核、認證標準、認證程序，也沒有人員或機構對所選擇或聘請的專家是否真正專業(yè)承擔責任。因此，假設專家一定很專業(yè)，其實很難落到實處。其次，假定專家是客觀、公正、無私的，也難以保障。這里并不排除有相當多的專家的確是公正無私的，也不排除有些不公正、不客觀甚至帶有私利的人進入專家隊伍。那些有私利的人，一旦出現(xiàn)人情、利益的誘惑，就可能失去客觀公正，最終導致評審結果的改變。為什么劉志軍案中，只要劉打招呼要照顧的供應商，其分數(shù)就會高出許多，這是否與專家的傾向性有關?更重要的是，因為專家是由推薦的方式產(chǎn)生的，加上主管專家的機構并沒有特別的程序和責任追究機制，在現(xiàn)實中還可能存在專家“劣勝優(yōu)汰”的逆淘汰機制，即如果有采購人或中介機構想通過不當評審，獲得不當利益，他們顯然并不歡迎公正、正直的專家，而是需要不公正、“聽話”的專家，如此則出現(xiàn)公正專家逐步淡出和淘汰的情況，剩下的都是“聽話”的專家，這在現(xiàn)實中屢見不鮮。最后，關于專家的態(tài)度一定是積極、認真負責的假定，可能是成立的。但是，專家究竟對誰負責呢?是采購人、招標機構，還是供應商，還是社會公眾?其實并不清楚。專家的激勵機制是什么?是責任追究機制還是獎勵機制?從目前的情況看，只有道德和良心機制，而道德和良心機制在利益面前同樣不可靠。此外，工程招標項目中，需要評審的內(nèi)容往往很多，除了專業(yè)性、責任心，專家的評審時間能否充分保障也是一個現(xiàn)實問題。如果招標機構給予的評審時間不能保障，對專家專業(yè)而公正的假設同樣難以成立。

第三，公共性質的采購人選擇中介代理機構不會尋租的假設存在風險。

按照《招標投標法》的制度設計，政府招標單位可以自主選擇中介代理機構，任何個人和單位都不得干涉。其假定招標單位是無私利、公正的，而其他任何單位和個人卻是靠不住、不能干預的。應該說，采購人完全有可能公正無私，在選擇招標機構時會出于公心，但同樣也可能存在私心。而作為一種制度制定的假設，特別是對政府公共工程而言，實際情況可能恰好相反，不是假設其無私，而必須假定其可能存在借公謀私的私心，然后通過科學的制度設計，避免可能出現(xiàn)的謀私行為?，F(xiàn)實情況也充分證明，在公共工程招標中，采購人追求私利的行為不僅存在，而且從劉志軍等案件暴露的情形看，形勢還十分嚴峻。

這里還可以做另一種假設，即采購人獲得政府工程建設資金后，至少在三個方面面臨誘惑。一是招標機構，其很可能為獲得招標代理機會而“討好”采購人;二是施工單位，很可能為獲得建設項目積極“活動”;三是采購人自身希望達成某種目標和利益，或者上級領導有某些“意向”。如果采購人公正無私，以上的誘惑或壓力可能不會產(chǎn)生作用。但是，如果采購人圖謀私利，且在選擇招標機構方面擁有絕對權力時，就一定會優(yōu)先選擇“聽話”的機構。而一旦采購人的“私下要求”與招標中介的盈利目標最大化相結合，陪標、串標、圍標、虛假合同、輪流得標、均等得利等現(xiàn)象就會隨之產(chǎn)生。因此，假設采購人公正無私，進而規(guī)定其可在工程招標中自主選擇中介機構，任何個人和單位都不得干涉，實際上可能為采購人獲得某些私利目標提供了便利條件。

第四，綜合計分法獲得最高分為最優(yōu)選擇的假設存在風險。

與招標程序和方式相對應的另一個問題，就是投標方案的評價和評審方式?，F(xiàn)行工程招標中主要采取兩種評審方式，一是最低評標價法，即在滿足各種功能和服務要求的情況下，尋求價格較低(不低于成本價)的方案。另一種是綜合計分法，即設置不同因素，由專家對各因素進行評價打分，然后根據(jù)設計者認為的輕重程度不同，對不同因素設置權值，以每種因素的得分乘以權值得出總分，以得分最高者作為中標候選人。值得說明的是，綜合計分法形成的依據(jù)同樣來源于人們的假設：綜合多種因素進行評價，分值最高者為最優(yōu)選擇。這種假設在理論上可能沒有錯，如果是私人使用，可能的確是一種可行的方式，即使出現(xiàn)偏差，也可能只是操作技能和業(yè)務水平問題。但必須指出，如果是公共項目，情況就可能發(fā)生變化。綜合計分法存在明顯的主觀性，或者技術和操作能力不夠，或者采購人或代理機構有特殊目標，這個環(huán)節(jié)很容易被“操作”，通過不同的標準、權重設置等出現(xiàn)各種變數(shù)。

綜合計分法在操作上可能出現(xiàn)的漏洞，至少包括以下環(huán)節(jié)：首先是因素的設置。評價究竟應設置哪些因素?因素越多，考慮的面越廣，變數(shù)也越大。如《政府采購法實施條例》中規(guī)定的政策功能內(nèi)容，是否必須作為一種因素加入評價?加入這一因素，顯然會影響結果。其次是評標標準的設計。綜合計分法主要通過設計分數(shù)標準進行，但分數(shù)標準是人為設置的，何為最高分，何為最低分，分差應該多大，都帶有主觀性，其設計是否科學?如果其中摻雜了主觀偏私，能夠避免嗎?三是評審專家打分的主觀性。通常的做法是，標準設置后由專家打分，這又增加了專家的自由裁量權。專家給出的分數(shù)真的很準確嗎?如果專家并不是真正的專家，或者專家受到“干預”或帶有私心，濫用打分權，結果會怎樣?四是權重比例的設置。對于所選擇的評價因素，如何確定其權值，是對評審結果影響最大的內(nèi)容之一。顯然，如果價格因素的權值高，對那些有著價格優(yōu)勢的供應商而言一定有利，而價格因素的權重大小可能相差巨大，如占30%和占60%相差一倍，這種權值的設置本身也存在主觀性。

了解綜合計分法可能存在的漏洞與風險，就能更清楚某些領導干部對工程招標打招呼成功率為100%的原因。事實上，如果采購人或招標機構有偏私動機和尋租傾向，在評標設計環(huán)節(jié)的確存在“操作”機會。

第五，基于行政主管部門能自覺遵守法律、都具有工程及招標專業(yè)知識的假設而制定的各行政主管部門對本部門的政府工程招標自我監(jiān)督管理制度存在明顯的缺陷和風險。

《招標投標法》規(guī)定，除重大或特殊項目以外，招標投標活動主要由政府各行政主管部門自行管理和監(jiān)督。這種分散管理和同體自我監(jiān)督的方式，早已為業(yè)界所詬病。但從制度設計層面看，一直沒有改變的跡象，之后又通過《政府采購法》第四條，將這一監(jiān)督方式延伸到政府工程招標中，并在《招標投標法實施條例》中得以強化。

政府工程招標采購由各主管部門自行管理、同體自我監(jiān)督的制度設計，至少存在以下問題。其一，從理論上看，政府工程采購主要是由各行政部門以及其管理的下屬機構或團體、事業(yè)單位的采購行為，無論是委托中介機構還是自行采購，都是行政部門或事業(yè)單位、團體委托和操作的，直接關系到公共工程質量與效益，關系到社會公眾利益，以及供應商能否獲得公平競爭的機會等一系列社會公共利益，因此更需要代表社會公共利益的專門機構進行統(tǒng)一的監(jiān)督管理。行政部門及其下屬各類工程采購的招標，由行政部門自身監(jiān)督管理，很難形成有效的社會公信力。其二，從實踐的角度看，依靠各行政主管部門自覺、自愿地管理和監(jiān)督好自己工程招標的假設并不可靠。一些工程招標腐敗問題恰恰出在行政主管部門的主管領導。一旦主管部門特別是主管領導“不自覺”，甚至由主管部門或主管領導操縱，其自我管理和監(jiān)督的效果可想而知。實際上，許多尋租現(xiàn)象正是從主管部門、特別是主管領導的“授意”和干預開始的?？梢韵胂?，如果一些工程招標項目本身就有行政主管部門的領導“授意”和干預，出現(xiàn)違紀違法行為，影響采購結果，最后又由行政主管部門領導自己監(jiān)督自己，這樣的監(jiān)督管理結果會如何?

此外，各行政主管部門自行監(jiān)督管理，形成分散監(jiān)督管理局面，在專業(yè)和技術層面存在明顯風險。工程招標投標是十分復雜的事，包括選擇中介機構、中介機構的監(jiān)督管理、選擇評標專家，制定預期目標、可能的排斥條款、評審標準與方式，組織評標，確定評標結果等，以及如何避免、處罰一些機構或供應商的串標、圍標、陪標行為。這些不僅涉及多方面的利益關系、眾多的法律政策問題及技術性問題，對主管部門的監(jiān)督管理特別是仲裁也有很高的要求。而我國各級政府行政主管部門眾多，特別是地級市、縣，都由其主管部門分散監(jiān)督管理，其業(yè)務能力和水平是否能夠達到，是一個很現(xiàn)實的問題。目前全國情況千差萬別，同樣的招標項目，不同地區(qū)、同一地區(qū)不同部門監(jiān)督管理的尺度、標準各不相同，一些地區(qū)和部門監(jiān)督管理不到位，另一些卻嚴重越位，已成為不爭的事實。

任何制度設計都是為了規(guī)范某些特定行為，實現(xiàn)某些特定目標。而為實現(xiàn)某一目標制定的制度，都離不開某些特定假設，關鍵是各種假設本身應當客觀、可靠。如果假設可靠，如人性是貪婪的，在可能被貪腐侵害的環(huán)節(jié)設計防火墻，就會減少甚至避免這種情況的發(fā)生。相反，以不可靠的假設制定出的制度，一定會陷入怪圈。在眾多涉及制定制度的假設中，只要有一種假設不可靠，這種制度就可能出現(xiàn)明顯漏洞，而如果幾乎全部的假設都不靠譜，這樣的制度執(zhí)行起來會怎么樣?政府工程采購適用的《招標投標法》，在某種意義上說，其所做的主要假設，其實都不可靠，且都存在明顯的風險，這也正是目前政府工程采購招標投標領域問題眾多的主要原因。

應該說，對于政府工程招標采購適用法律的假設偏差、法律設計漏洞以及現(xiàn)實中出現(xiàn)的各種“操縱”行為，只有從更大的制度框架上進行調(diào)整，克服制度設計中的缺陷，才能改變目前政府工程采購招投標中的各種問題，使政府工程采購駛入正軌。