招標人與被委托的招標代理機構(gòu)簽訂書面委托合同是《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）的法定要求，《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）亦規(guī)定招標人有權(quán)自行選擇招標代理機構(gòu)，招標代理機構(gòu)應當在招標人委托的范圍內(nèi)辦理招標事宜。但實踐中招標人選擇招標代理機構(gòu)受到不當干預，以及招標委托合同委托范圍不明確、權(quán)利義務不合法等問題屢見不鮮，并有可能引發(fā)招標合規(guī)性風險。因此，招標人與招標代理機構(gòu)應當充分重視招標委托合同質(zhì)量，加強合同簽訂管理和合同要素管理，從而有效控制招標業(yè)務風險，保證招標項目順利實施。

一、問題的提出

【案例1】

某央企集團公司委托招標代理機構(gòu)實施工程建設項目施工總承包招標，雙方訂立的招標委托合同未明確約定中標通知書的簽發(fā)主體。評標結(jié)果公示期屆滿后，招標人的經(jīng)辦人員通知招標代理機構(gòu)，招標人已確定第一中標候選人中標。招標代理機構(gòu)遂于當日向中標人發(fā)出了中標通知書。但招標人某領導嗣后否認授權(quán)招標代理機構(gòu)發(fā)出中標通知書，聲稱中標通知書無效，并要求招標代理機構(gòu)撤銷中標通知書。中標人則認為招標代理機構(gòu)無權(quán)撤銷中標通知書，拒絕放棄中標項目，且要求與招標人在法定期限內(nèi)簽訂中標合同。

【分析】

1.本案例中，招標代理機構(gòu)事實上構(gòu)成表見代理，即招標人雖然沒有明確授權(quán)招標代理機構(gòu)發(fā)出中標通知書，但招標代理機構(gòu)具有代理權(quán)的權(quán)利外觀，且中標人作為善意第三人，有理由相信招標代理機構(gòu)發(fā)出的中標通知書是招標人的真實意思表示。根據(jù)《招標投標法》的相關(guān)規(guī)定，中標通知書發(fā)出后，具有法律效力，招標人不得變更中標結(jié)果。因此，招標人要求招標代理機構(gòu)撤銷中標通知書于法無據(jù)。

2.本案例屬于典型的招標委托合同管理失當，合同委托范圍和權(quán)利義務約定不明確，引發(fā)的爭議和風險值得深入思考。

【案例2】

某國有企業(yè)委托招標代理機構(gòu)實施工程建設項目招標，雙方訂立的招標委托合同中約定：評標結(jié)束后，公開招標的項目評標結(jié)果進行公示，邀請招標的項目評標結(jié)果不進行公示。招標代理機構(gòu)在組織完成該工程項目某專業(yè)設備邀請評標后，未依法對評標結(jié)果進行公示。行政監(jiān)督部門接到某投標人投訴后，對招標代理機構(gòu)進行了行政處罰，責令其限期改正并予以警告。

【分析】

1.本案例中，招標委托合同中“邀請招標的項目評標結(jié)果不進行公示”的內(nèi)容違反了《招標投標法實施條例》第五十四條“依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內(nèi)公示中標候選人，公示期不得少于3日。”的規(guī)定，屬于無效約定。

2.本案例亦屬于典型的招標委托合同管理失當。招標代理機構(gòu)雖然沒有違約，但違反了法規(guī)的強制性規(guī)定，理應承擔相應的法律責任。

【問題】

招標人和招標代理機構(gòu)應當如何妥善管理招標委托合同？

二、法律法規(guī)關(guān)于招標委托合同的相關(guān)規(guī)定

1.《招標投標法》關(guān)于招標委托合同的規(guī)定

第十二條招標人有權(quán)自行選擇招標代理機構(gòu)，委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構(gòu)。

第十三條招標代理機構(gòu)是依法設立、從事招標代理業(yè)務并提供相關(guān)服務的社會中介組織。

招標代理機構(gòu)應當具備下列條件：

（一）有從事招標代理業(yè)務的營業(yè)場所和相應資金；

（二）有能夠編制招標文件和組織評標的相應專業(yè)力量；

第十五條招標代理機構(gòu)應當在招標人委托的范圍內(nèi)辦理招標事宜，并遵守本法關(guān)于招標人的規(guī)定。

2.《招標投標法實施條例》關(guān)于招標委托合同的規(guī)定

第十四條　招標人應當與被委托的招標代理機構(gòu)簽訂書面委托合同，合同約定的收費標準應當符合國家有關(guān)規(guī)定?！?/p>

上述法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定表明，招標代理機構(gòu)從事招標代理業(yè)務，除自身應當具備相應的營業(yè)場所、資金和專業(yè)力量外，其與招標人簽訂書面招標委托合同亦是一項重要的法定要求。

招標委托合同屬于《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）規(guī)定的委托合同，招標人是委托人，招標代理機構(gòu)是受托人。受托人應當在委托人委托的范圍內(nèi)辦理招標事項，受托人超越權(quán)限給委托人造成損失的，應當賠償損失。因此，招標人與招標代理機構(gòu)在招標委托合同中約定明確的委托范圍并加強履約管理，對于保證招標工作質(zhì)量、防范業(yè)務風險至關(guān)重要。

三、招標委托合同管理要點

招標委托合同管理可以分為合同訂立管理和合同要素管理兩個方面。招標人和招標代理機構(gòu)只有注重合同訂立過程的合法性和完善性，并且對合同要素進行科學有效的管理，才能控制招標工作的質(zhì)量，保證招標項目的順利實施。

1.招標委托合同訂立管理

招標人與招標代理機構(gòu)訂立招標委托合同的過程也可以視為招標人采購招標代理服務的過程。為實現(xiàn)采購服務的范圍、進度、成本和質(zhì)量目標，招標人首先應當科學制定采購方案，并在采購方案實施過程中依法規(guī)范操作，有效控制合規(guī)性風險。招標委托合同訂立的管理要點包括以下幾個方面：

（1）采購方式的選擇

招標委托代理服務不屬于依法必須進行招標的工程建設項目范圍，因此招標人既可以采用招標方式，也可以采用直接委托方式選擇招標代理機構(gòu)。根據(jù)《招標投標法》第十二條之規(guī)定，任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構(gòu)。實踐中，一些地方行政監(jiān)督部門或強制招標人采用招標方式選擇招標代理機構(gòu)，或規(guī)定招標人采用抽簽、搖號等方式確定招標代理機構(gòu)，這些做法于法無據(jù)，應予糾正。

（2）評標方法的選擇

如果招標人自愿通過招標方式選擇招標代理機構(gòu)，評標方法應當采用綜合評估法。招標代理服務屬于工程咨詢服務，是無形的智力勞動，其質(zhì)量的重要性遠遠大于價格。因此，招標代理服務招標的評標方法應當采用綜合評估法，并且將服務團隊和人員的經(jīng)驗、能力以及服務方案的質(zhì)量作為主要評價因素，價格作為次要評價因素，并合理設定評價權(quán)重。

（3）招標代理服務費的確定

招標代理服務費目前已完全市場化。《國家發(fā)展改革委關(guān)于進一步放開建設項目專業(yè)服務價格的通知》（發(fā)改價格〔2015〕299號）中指出：“為貫徹落實黨的十八屆三中全會精神，按照國務院部署，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，決定進一步放開建設項目專業(yè)服務價格。”明確全面放開包括招標代理服務費在內(nèi)的實行政府指導價管理的建設項目專業(yè)服務價格，實行市場調(diào)節(jié)價。原國家計委1980號文規(guī)定的招標代理服務費政府指導價隨之廢止。因此，如果招標人直接委托招標代理機構(gòu)，雙方可以自行商定取費標準；如果招標人通過招標選擇招標代理機構(gòu)，則應當允許投標人自由競價。但是在實踐中，有招標人在招標文件中強制要求投標人按照原國家計委1980號文規(guī)定的招標代理服務費標準報價，或者直接將該收費標準確定為最低投標限價，違反了招標代理服務費市場化的原則，應當及時改正。

（4）招標委托合同文本的適用

使用標準合同文本的優(yōu)越性在于可以提高締結(jié)合同的效率，節(jié)約交易成本，亦有利于合同雙方控制合同風險。

目前，全國性的招標委托合同標準文本僅有住房和城鄉(xiāng)建設部與國家工商行政管理總局于2005年聯(lián)合頒發(fā)的《建設工程招標代理合同(示范文本)》（GF-2005-0215）（以下簡稱《示范文本》）。凡在中華人民共和國境內(nèi)開展工程建設項目招標代理業(yè)務的，簽訂工程建設項目招標代理合同時，應當采用《示范文本》訂立合同。其他項目的招標代理業(yè)務，也可以參照使用《示范文本》。

2.招標委托合同要素管理

合同要素即合同的主要內(nèi)容和條款。招標委托合同的合同要素主要包括工作范圍與權(quán)利義務管理、服務團隊與人員管理、服務方案與進度管理、代理服務費管理、信息與檔案管理、廉潔管理、違約管理等。

（1）工作范圍與權(quán)利義務管理

①委托范圍明確

《招標投標法》第十五條規(guī)定招標代理機構(gòu)應當在招標人委托的范圍內(nèi)辦理招標事宜。因此，合同雙方應當在招標委托合同中明確約定委托工作范圍以及委托期限，招標代理機構(gòu)不得超越委托范圍及期限辦理招標事宜，否則應當承擔違約責任。

②權(quán)利義務合法

招標委托合同屬于《合同法》規(guī)定的委托合同，招標代理機構(gòu)接受招標人委托，在合同授權(quán)和法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使權(quán)利、履行義務。招標工作需要由招標人和招標代理機構(gòu)共同合作完成，因此，雙方應當共同遵守《招標投標法》《合同法》等相關(guān)法律規(guī)范，雙方約定的權(quán)利義務不得違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。對于招標人提出的違法要求，招標代理機構(gòu)應當拒絕。

此外，《合同法》第三百九十九條規(guī)定：“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。需要變更委托人指示的，應當經(jīng)委托人同意；因情況緊急，難以和委托人取得聯(lián)系的，受托人應當妥善處理委托事務，但事后應當將該情況及時報告委托人。”第四百零一條規(guī)定：“受托人應當按照委托人的要求，報告委托事務的處理情況。委托合同終止時，受托人應當報告委托事務的結(jié)果”。因此，招標人與招標代理機構(gòu)應當在招標委托合同中約定招標事宜的招標人授權(quán)批準程序，以及招標代理機構(gòu)的報告程序。尤其對招投標流程中的關(guān)鍵節(jié)點和重要環(huán)節(jié)，例如招標文件的批準、評標結(jié)果的報告、中標通知書的簽發(fā)、異議投訴的受理等，雙方在合同中需約定具體的責任人和操作流程。為保證依合同約定如期、全面完成各自承擔的工作，合同雙方應當通過設定權(quán)利義務將工作任務進行合理分解。

（2）服務團隊與人員管理

服務團隊與人員是招標委托合同的核心要素。服務團隊的結(jié)構(gòu)合理性、穩(wěn)定性，以及服務人員的專業(yè)性、職業(yè)操守對于招標服務的質(zhì)量，甚至招標項目的成敗至關(guān)重要。

招標人和招標代理機構(gòu)應當在招標委托合同中約定具有專業(yè)經(jīng)驗和能力的人員，例如具有招標師資格證書的人員，擔任招標項目的負責人，并根據(jù)工作任務分解合理選配輔助人員，組成服務團隊。鑒于服務團隊與人員保持穩(wěn)定的重要性，招標委托合同通常約定：未經(jīng)招標人同意，招標代理機構(gòu)不得任意更換項目負責人及其他主要輔助人員；如果服務團隊的人員不能達到履行合同的要求，招標人有權(quán)要求招標代理機構(gòu)更換人員。

（3）服務方案與進度管理

服務方案是招標的總體計劃，其核心即為控制招標進度，并服從于工程項目的整體進度。如果招標工作處于工程項目進度計劃的關(guān)鍵路徑上，成為項目進度計劃的關(guān)鍵工作，例如主體工程或者主要工藝設備的招標工作，則招標工作進度對工程項目的總工期將產(chǎn)生直接影響。因此，招標代理機構(gòu)應當根據(jù)工程項目的總體進度計劃擬定招標委托合同中的服務方案，并根據(jù)招投標流程和工作內(nèi)容，結(jié)合法定時限的要求，一并擬定招標進度計劃。

（4）代理服務費管理

招標代理服務費原則上應當誰委托，誰付費，即招標委托合同約定由招標人支付服務費，可以保證業(yè)務流與資金流的一致性。如果招標人和招標代理機構(gòu)達成一致，服務費向中標人收取，則雙方應當在招標委托合同以及招標文件中進行明確約定。這一做法屬于《合同法》規(guī)定的第三方代為履行債務，因此亦需要取得代為履行債務的第三方，即投標人的同意。

招標工作存在招標失敗的風險，例如發(fā)生投標人不足3個，或者所有投標人都不能滿足招標要求等情形，不能產(chǎn)生中標人，招標代理機構(gòu)可能無法依據(jù)中標金額為基準收取招標服務費。因此招標委托合同可以約定如果招標失敗，招標人應當補償招標代理機構(gòu)實際發(fā)生的、用于完成招標工作的直接費用。

（5）信息與檔案管理

招標信息與檔案管理應當滿足招標項目后期的審計和檢查要求，以及行政監(jiān)督部門的監(jiān)管要求。招標工作的所有數(shù)據(jù)信息和檔案的所有權(quán)屬于招標人，為便于招標代理機構(gòu)開展招標工作，招標信息與檔案可以由招標代理機構(gòu)代管。因此，招標人和招標代理機構(gòu)應當在招標委托合同中約定信息與檔案管理的具體分工，以及信息與檔案交接的授權(quán)和程序。此外，依法必須進行招標的項目應當依法對社會公示招標信息，招標人和招標代理機構(gòu)亦應當在招標委托合同中約定需依法公示信息的渠道和審核流程。

（6）廉潔管理

廉潔承諾屬于行業(yè)及企業(yè)自律，招標人和招標代理機構(gòu)可以在招標委托合同中約定廉潔條款，例如：為達成及履行本合同，雙方及其關(guān)聯(lián)方的董事、管理人員、雇員、代理人或顧問不曾也不會違反任何相關(guān)的法律法規(guī)，向任何政府官員、本合同對方、任何相關(guān)第三方及其關(guān)聯(lián)方的董事、管理人員、雇員、代理人或者顧問在內(nèi)的任何有關(guān)人員直接或間接地提供資金、禮品或其他任何有價物品、服務，或者從事任何其他賄賂行為。

（7）違約管理

為保證招標委托合同的嚴肅性，加強合同的約束力，招標人和招標代理機構(gòu)應當在招標委托合同中約定違約條款，并約定合同雙方之任何一方如未履行或未完全履行本合同規(guī)定的義務而造成損失或不良后果，違約方應承擔由此造成的一切責任和后果，并賠償對方的直接損失。

四、結(jié)語

在委托招標的模式下，招標人與招標代理機構(gòu)簽訂招標委托合同是《招標投標法實施條例》的法定要求。雙方都應當充分理解招標委托合同的重要性，加強合同訂立管理和合同要素管理，確保招標委托合同的合法性和完整性，從而有效地控制招標項目的風險，保證招標工作的順利完成和招標項目的目的實現(xiàn)。