投標人資格是指投標人參與具體項目投標所需具備的條件，分為法定資格和約定資格兩種情況。投標人資格設定是招標活動的關鍵環(huán)節(jié)，也是最容易出現問題的環(huán)節(jié)。投標人資格條件設定不當，輕則導致無法選擇到適當的中標人，給項目的實施造成困難；重則可能引起投訴，導致中標結果及所簽訂的合同無效，招標人甚至可能因此受到行政處罰。

以下針對實踐中易產生誤解和引起糾紛的一些主要問題進行解讀，希望對大家的具體工作有所幫助。

問題一：如何設定投標人的業(yè)績條件？

投標人的業(yè)績條件屬于需由招標人自行在招標文件中確定的投標人參加投標所需具備的條件，即約定資格，是投標人資格要求中最重要的部分。業(yè)績條件設定是否得當甚至直接決定招標活動的成敗，需充分引起重視?，F行法律對于如何設定投標人的業(yè)績條件并無具體的規(guī)定，比如，設備招標時對于設備供應商，是要求具有500臺同類產品的銷售業(yè)績合適，還是5000臺同類產品的銷售業(yè)績合適，理論上完全取決于招標人的意愿。

在保證競爭性的前提下，招標人應有權自由確定投標人的業(yè)績條件。但也需要注意，招標人在設定投標人資格條件時應當注意避免出現以不合理條件限制或排斥潛在投標人的情況，比如設定的業(yè)績條件與項目實際需要不符，或者規(guī)定必須具有特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績等。這一點可以詳見《招標投標法實施條例》第三十二條。

問題二：可否提高法定資格要求？

法定資格指法律規(guī)定的投標人參與具體項目投標所需具備的條件，主要為資質要求，比如施工項目招標時，合格投標人必須是具有承擔施工項目所需的施工資質的企業(yè)；勘察設計招標則需要投標人具有相應的勘察設計資質。

對于法定資質，即使招標文件未作規(guī)定，如果投標人未滿足，亦得以法律規(guī)定拒絕其投標。實踐中，招標人有時會在法律規(guī)定的基礎上對資質條件做出更嚴格的規(guī)定（投標人即使?jié)M足國家規(guī)定的承擔招標項目的資格，但是如果未達到招標文件規(guī)定的資質要求，其投標亦將被拒絕）。

問題三：招標人子公司可否參加其組織的招標活動？

子公司可否參加招標人組織的招標活動是《招標投標法實施條例》頒布以后爭議非常大的一個問題?！墩袠送稑朔▽嵤l例》頒布之前，法律對此無明確的禁止性規(guī)定?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第三十四條規(guī)定，與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。子公司與母公司是否存在利害關系及是否可能影響招標公正性，是一個顯而易見的問題，答案是肯定的（子公司與兄弟公司之間的關系與之類似）。

但是子公司是否真的就因為上述規(guī)定而不能參加母公司組織的招標活動了呢？答案卻是否定的。實踐中，大量企業(yè)，尤其是國有企業(yè)的子公司，都在正常參與其母公司開展的招標活動，并未因此受到監(jiān)管部門的任何阻止。

問題四：可否要求投標人為企業(yè)法人？

根據《招標投標法實施條例》第三十二條規(guī)定，依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人的情形。目前在我國，允許作為投標主體的單位的組織形式主要包括法人及其他組織兩種。參與過招標文件編制的人員會注意到，很多招標文件中有這樣的要求：投標人必須是能夠獨立承擔法律責任的企業(yè)法人。那么，根據《招標投標法實施條例》的規(guī)定，招標文件的上述要求是否適當呢？

一）《招標投標法實施條例》中并沒有完全禁止對投標人的組織形式進行限定，只是禁止非法限定投標人的組織形式，而且只針對依法必須進行招標的項目；

二）非法限定是指法律并未規(guī)定某項工作必須由特定組織形式的單位來承擔，但招標人要求必須由特定組織形式的單位完成。比如，某些設備，法人企業(yè)可以生產，合伙企業(yè)、分支機構等非法人企業(yè)也可以生產，招標人就不能要求投標人必須是法人企業(yè)；

三）法律規(guī)定相關工作必須由特定組織形式的單位實施的，招標人可以明確投標人的具體組織形式要求。比如，根據建筑企業(yè)資質管理規(guī)定，工程施工企業(yè)必須具有法人資格。在進行建設項目施工招標時，招標人當然可以要求投標人必須為企業(yè)法人。

問題五：如何設定聯合體投標人的資格條件？

聯合體投標人雖然主體只有一個，但由于涉及多家單位（各聯合體成員），法律對聯合體投標人的資格要求做出了特別要求。《招標投標法》規(guī)定，聯合體各方均應具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規(guī)定或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，聯合體各方均應當具備規(guī)定的相應資格條件。由同一專業(yè)單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。

很多人認為，上述規(guī)定表示聯合體投標人所有成員單位均應滿足招標文件規(guī)定的投標人資格。筆者對此有不同理解：聯合體成員是否均需符合招標文件規(guī)定的投標人資格應視具體情況而定，否則將有失公平，也不符合立法本意。比如，為了保證投標人的履約能力，很多招標人都在招標文件中規(guī)定，投標人的注冊資本應達到一定的金額。

根據《招標投標法》的規(guī)定，聯合體成員各方需向招標人承擔連帶責任。如果要求所有聯合體成員的注冊資本均需達到上述金額，這在理論上意味著聯合體投標人的資金實力要比單一主體投標人強兩倍以上，而實際上只要有一家聯合體成員單位的注冊資本達到要求，聯合體投標人的條件就優(yōu)于單一主體投標人了。

因此，對于類似注冊資本性質的資格條件，要求聯合體所有成員都必須具備實際上是不公平的。而《招標投標法》也僅僅規(guī)定，由同一專業(yè)的單位組成的聯合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級。并未強調對于聯合體投標人的其他資格條件也需按照最低標準認定。也就是說現行法律只是強調在資質等級方面，所有聯合體成員均需滿足規(guī)定條件。而對于其他資格要求（法定資格除外），在保證公平的前提下，招標人可規(guī)定只要有一家聯合體成員符合要求即可，即具備招標文件規(guī)定的“相應資格條件”。

問題六：可否要求投標人提供無訴訟證明？

很多企業(yè)在投標時都曾被要求提交近幾年（一般為三年）內未發(fā)生相關訴訟的證明，該證明通常需由投標人的法律顧問（外聘律師）出具，并作為需具備的投標資格之一。很多涉及訴訟的潛在投標人不得不放棄投標，或者為了參加投標要求法律顧問出具虛假證明。那么，招標人可否在招標文件中要求投標人提供無訴訟證明呢？

一）提供無訴訟證明的要求不合理。曾經或正在參與訴訟案件并不一定會影響企業(yè)參加投標及履行合同，有些訴訟案件正是企業(yè)為了維護自身合法權益而主動發(fā)起的，因此剝奪其投標資格毫無道理；即使是企業(yè)被其他方起訴，也不能說明該企業(yè)一定有過錯，還需要看最終的處理結果。只有最終結果認定企業(yè)有違約、不誠信行為或其他違法行為，或者將對該企業(yè)履行未來所簽訂的合同產生不利影響，才可以考慮將之列入拒絕其投標的具體情形。

二）提供無訴訟證明的要求涉嫌違法。《招標投標法》第十八條規(guī)定，招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇。從上述分析可以看出，以未涉及訴訟案件作為投標時需滿足的資格條件明顯不具有合理性，很可能被認定為屬于以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的情形。

綜合上述情況，建議招標人在編制招標文件時不要簡單的將是否涉訴作為企業(yè)能否參加投標的決定條件，而應該有區(qū)別地進行處理。

比如，可以考慮將未及時履行法院或仲裁機構的生效判決或裁定作為拒絕企業(yè)投標的條件之一，或在評標時進行不利量化。為防止投標人作假，可同時規(guī)定如果投標人進行虛假承諾，招標人有權取消其在特定期限內的投標資格，以起到一定的震懾作用。

問題七：可否以被列入招標人供應商黑名單為由拒絕企業(yè)參加投標？

近年來，很多企業(yè)，尤其是大的企業(yè)集團都頒布實施了供應商管理制度，其中很重要的一項內容是供應商評價機制。企業(yè)或企業(yè)集團組織相關人員根據供應商管理辦法規(guī)定的方法和標準定期對有交易往來的單位進行評估，如果某些單位被列入不合格供應商名單（即黑名單）的，則其無權參加該企業(yè)，甚至整個企業(yè)集團組織的招標活動，即使參加，招標人亦將予以拒絕。事實上，如果處理不當，上述做法很容易被認定為以不合理條件限制或排斥潛在投標人的行為。確需以被列入黑名單作為拒絕企業(yè)投標的理由時，應注意滿足以下條件：

一）企業(yè)被列入黑名單的理由有明確的法律依據。根據《招標投標法》和《招標投標法實施條例》，投標人有以下情形之一，情節(jié)嚴重的，可依法取消其投標資格：1.投標人相互串通投標，以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標；2.投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假；3.中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務。有上述情形的企業(yè)可列入黑名單。

二）企業(yè)同意招標人提出的黑名單確定依據。如果招標人提出的黑名單確定標準沒有明確的法律依據，招標人應在拒絕列入黑名單企業(yè)參加投標前取得該企業(yè)對相關標準的書面認可?？梢越y一要求有交易往來企業(yè)提交書面承諾，或在企業(yè)參加投標時要求其按照招標文件要求簽署相關承諾文件，以避免發(fā)生爭議甚至引起投標人的投訴。

三）將企業(yè)列入黑名單所依據的事實客觀存在。無論招標人是依據法律規(guī)定還是雙方協商確定的機制將企業(yè)列入黑名單，其前提條件都是該企業(yè)確實存在相關問題，且有充分的證據可以證明。比如，法律規(guī)定，投標人不按照所簽訂的合同履行義務，情節(jié)嚴重的，招標人可取消其投標資格。但是，這里所說的投標人不履行義務并不是招標人單方面決定的，理論上如果投標人不認可，需要有法院或仲裁機構進行裁決才能確定。