監(jiān)理單位與施工單位構(gòu)成“利害關(guān)系”的認定

引言：《建筑法》第34條第3款對監(jiān)理單位與施工單位間禁止存在的關(guān)系進行了明確規(guī)定，該條不僅在認定《建設工程委托監(jiān)理合同》的效力上有重要意義，對于監(jiān)理單位招標中標候選人的確定也至關(guān)重要。理解本條時，對于其中規(guī)定的“隸屬關(guān)系”的認定爭議較小，但對于“利害關(guān)系”的認定，則存在多種觀點。本文主要從立法與實踐兩個維度，對“利害關(guān)系”認定時應主要考慮的因素進行分析。

一、“利害關(guān)系”的出現(xiàn)

《建筑法》第34條第3款規(guī)定“工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備供應單位不得有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系。”

《建設部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》第4條第（四）項規(guī)定“工程總承包企業(yè)可以接受業(yè)主委托按照合同約定承擔工程項目管理業(yè)務，但不應在同一個工程項目上同時承擔工程總承包和工程項目管理業(yè)務，也不應與承擔工程總承包或者工程項目管理業(yè)務的另一方企業(yè)有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系。”

《招標投標法實施條例》第34條第1款規(guī)定“與招標人存在利害關(guān)系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。”

除前述規(guī)定外，在建設工程領域，“利害關(guān)系”一詞還出現(xiàn)在其他部門規(guī)章或地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章中，但并未有明確的法律、法規(guī)對“利害關(guān)系”的內(nèi)涵以及可以認定為構(gòu)成“利害關(guān)系”的情形進行明確規(guī)定，使得實踐中對于兩公司間是否構(gòu)成“利害關(guān)系”產(chǎn)生了較多爭議。

二、認定“利害關(guān)系”的誤區(qū)

實踐中，認定“利害關(guān)系”的最大誤區(qū)，就是將“利害關(guān)系”與“關(guān)聯(lián)關(guān)系”做同等理解。關(guān)聯(lián)關(guān)系，在《公司法》第216條進行了定義，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。同時《企業(yè)會計準則第36號-關(guān)聯(lián)方披露》第3條對企業(yè)間關(guān)聯(lián)關(guān)系進行了進步一的界定，即“一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀约皟煞交騼煞揭陨贤芤环娇刂?、共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方。”因此，依據(jù)現(xiàn)行法律，已經(jīng)能夠?qū)ζ髽I(yè)間是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系進行一個準確的界定，但《建筑法》第34條未采用“關(guān)聯(lián)關(guān)系”的表述，而是使用了“利害關(guān)系”的概念?？梢?，法律層面上不能將“利害關(guān)系”與“關(guān)聯(lián)關(guān)系”混淆理解。

三、如何判斷是否構(gòu)成“利害關(guān)系”

在沒有法律法規(guī)等對利害關(guān)系進行界定的情況下，又不能引用“關(guān)聯(lián)關(guān)系”來理解“利害關(guān)系”，那么如何理解《建筑法》第34條規(guī)定的“利害關(guān)系”便成為比較棘手的問題，筆者從如下方面進行分析：

（一）《建筑法》第34條第3款的立法目的——工程監(jiān)理單位在實施監(jiān)理活動中應遵循的基本執(zhí)業(yè)準則，客觀、公證執(zhí)行監(jiān)理任務。

《建筑法》第34條第3款規(guī)定，工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的承包單位等不得有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系，是由監(jiān)理單位與施工等單位的關(guān)系決定的?！豆こ探ㄔO監(jiān)理規(guī)定》（已失效）第三條規(guī)定“本規(guī)定所稱工程建設監(jiān)理是指監(jiān)理單位受項目法人的委托、依據(jù)國家批準的工程項目建設文件、有關(guān)工程建設的法律、法規(guī)和工程建設監(jiān)理合同及其他工程建設合同，對工程建設實施的監(jiān)督管理。”由此可以看出，監(jiān)理單位與施工單位實際上是監(jiān)督與被監(jiān)督、管理與被管理的關(guān)系。而《建筑法》第34條第2款規(guī)定“工程監(jiān)理單位應當根據(jù)建設單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務。”由監(jiān)理單位與施工等單位的關(guān)系以及對監(jiān)理單位執(zhí)行監(jiān)理任務的要求可以看出，《建筑法》第34條第2款所指的“利害關(guān)系”應是“會影響監(jiān)理單位客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務”的關(guān)系。

（二）《招標文件》示范文本中對施工投標單位設定的資格要求——不存在持股或任職關(guān)系。

國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、財政部等發(fā)布的《中華人民共和國簡明標準施工招標文件》“投標人須知”第1.4.2條中約定“投標人不得存在下列情形之一：……（6）與本招標項目的監(jiān)理人或代建人或招標代理機構(gòu)同為一個法定代表人的；（7）與本招標項目的監(jiān)理人或代建人或招標代理機構(gòu)相互控股或參股的；（8）與本招標項目的監(jiān)理人或代建人或招標代理機構(gòu)相互任職或工作的；……”參考該《招標文件》，可以看出起碼在監(jiān)理單位與施工單位具備前三種關(guān)系的情況下，極易被認定為構(gòu)成“利害關(guān)系”，極有可能影響監(jiān)理單位客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務。但該示范文本并非法律、法規(guī)，僅能作為法官或行政機關(guān)裁量監(jiān)理單位與施工單位是否構(gòu)成利害關(guān)系的參考，并不能作為認定二者是否構(gòu)成利害關(guān)系的唯一標準。

（三）司法實踐的裁判觀點

1.在鞍山市中院作出的(2022)遼03民終968號《民事裁定書》中，上訴人主張檢測機構(gòu)與施工單位均是中國三冶集團有限公司的全資子公司，兩公司有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系，鞍山市中院認為一審法院應當查明檢測機構(gòu)與施工單位是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，故發(fā)回重審。

2.在廣西壯族自治區(qū)南寧市（地區(qū)）中級人民法院作出的（2011）南寧市民再字第19號《民事判決書》中，法院認為監(jiān)理單位的法定代表人與施工單位的大股東為同一人的情況下，《建設工程委托監(jiān)理合同》為無效合同。

關(guān)于此類案件的裁判觀點較少，審理法院的層級也不高，鞍山市中院裁定發(fā)回重審的《民事裁定書》中也一定程度上將“利害關(guān)系”與“關(guān)聯(lián)關(guān)系”進行了混同，但是從對此類案件的檢索過程中可以看出，實踐中對構(gòu)成“利害關(guān)系”的認定，并不局限于前述《招標文件》示范文本所述的三種情形。

（四）各地出臺的細化規(guī)定

1.“利益關(guān)系”類

深圳市--《深圳經(jīng)濟特區(qū)建設工程監(jiān)理條例》（2019修正）第38條規(guī)定“監(jiān)理單位和監(jiān)理從業(yè)人員不得與所監(jiān)理工程的「承建商」、設備制造商和材料供應商有隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系。”

湖北省--《湖北省建筑市場管理條例》（2021第二次修正）第18條“……監(jiān)理單位與施工單位有隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系的，應當實行回避。”

2.“投資持股”類

黑龍江省--《黑龍江省建筑市場管理條例》（2018修正）第32條“施工、房地產(chǎn)開發(fā)、工程總承包企業(yè)不得組建監(jiān)理單位，并不得與監(jiān)理單位發(fā)生股權(quán)關(guān)系。”

吉林省--《吉林省建筑市場管理條例》（2021修正）第37條第2款規(guī)定“施工企業(yè)、房地產(chǎn)企業(yè)、建設工程使用產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)不得成立或者投資參股建設監(jiān)理、工程檢測、建筑起重機械設備檢測等中介服務機構(gòu)。”

3.“任職禁止”類

新余市--《新余市建筑管理辦法》（2011修訂）第31條第2款“工程監(jiān)理單位不得與被監(jiān)理工程的施工單位以及材料設備構(gòu)配件供應單位有隸屬關(guān)系或其他利害關(guān)系，監(jiān)理人員不得在施工單位兼職。”

4.“業(yè)務往來”類

陜西省--《陜西省建筑市場管理條例》（1994）第25條“監(jiān)理單位應當按照合同規(guī)定為委托方負責。不得與承包方、材料、設備供應方有隸屬關(guān)系或者發(fā)生經(jīng)營性業(yè)務關(guān)系。”

福州市--《福州市建筑市場管理辦法》（1996）第31條“監(jiān)理單位應當按時合同規(guī)定為委托方負責，不得與承包方、材料設備供應方另有隸屬關(guān)系或者發(fā)生經(jīng)營性的業(yè)務關(guān)系。”

上述引用的地方規(guī)定，從不同角度對“利害關(guān)系”進行了定義，我們也對上述規(guī)定進行了分類?？梢钥闯觯诙?、三類在認定是否成立“利害關(guān)系”時把握的原則與《招標文件》示范文本基本一致，即是否存在持股關(guān)系、是否存在人員混同關(guān)系，這些可能導致被認定為構(gòu)成“利害關(guān)系”的情形也比較易于判斷；而第一、四類的認定原則外延顯然大于二、三類，已經(jīng)從業(yè)務層面判斷是否成立“利害關(guān)系”，這四類認定原則一定程度上都存在合理性。

四、結(jié)論及建議

綜上，在法律法規(guī)未對“利害關(guān)系”的概念及適用情形作出明確規(guī)定的情況，在對構(gòu)成“利害關(guān)系”進行舉證或者對不構(gòu)成“利害關(guān)系”進行抗辯時，不能陷入“關(guān)聯(lián)關(guān)系”誤區(qū)，也不宜對構(gòu)成“利害關(guān)系”的情形進行不合理擴大或者不合理縮限解釋，而是應當主要圍繞二者的關(guān)系是否足會使監(jiān)理單位在執(zhí)行監(jiān)理任務的過程中作出不公正的監(jiān)理行為進行判斷。但對于大型基礎設施建設等必須招標的工程建設項目的監(jiān)理，在對投標單位進行審查時，建議謹慎把握，避免《建設工程委托監(jiān)理合同》被認定為無效合同。