引言

現(xiàn)如今，工程造價司法鑒定已經(jīng)成為保障建筑行業(yè)穩(wěn)定發(fā)展的主要措施之一，這就需要在掌握法律、法規(guī)、地方規(guī)章、部頒條例的基礎(chǔ)上，結(jié)合工程規(guī)模和施工內(nèi)容等，解決工程合同的細(xì)節(jié)問題，明確責(zé)任，有效解決復(fù)雜的合同糾紛問題，避免對工程造價結(jié)算帶來影響，從而為工程造價司法鑒定工作的順利實施提供條件。

1 工程造價司法鑒定

 由于工程建設(shè)中會涉及大量的資金，所以在具體的工程造價管理中會出現(xiàn)一些問題。因此，需要明確工程造價司法鑒定的概念。工程造價司法鑒定主要是指在訴訟過程中，法院要依職權(quán)，或者是結(jié)合當(dāng)事人的申請，委派具有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對工程造價的定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，進(jìn)而實現(xiàn)對訴訟中的造價問題進(jìn)行全面審核[1]。

2 工程造價司法鑒定工作的特征

由于工程造價司法鑒定屬于一個比較復(fù)雜的問題，其不僅存在施工合同、項目質(zhì)量和突發(fā)情況等內(nèi)容，還會涉及相關(guān)的利益糾紛問題，并且在具體的評判中還要依據(jù)大量的真實文件資料對其進(jìn)行全面分析。因此，要想全方位地鑒定多項內(nèi)容，一定要按照相應(yīng)的工作原則進(jìn)行。

2.1 鑒定工作的實效性

在通常情況下，司法鑒定工作的實施是在工程完工，或者是進(jìn)行階段進(jìn)行的。主要是結(jié)合委托人的訴求和委托范圍，判斷工程的初始狀態(tài)以及施工現(xiàn)場的情況。在沒有開工的時候，要進(jìn)行實地勘察，如果無法滿足這一點，需要保證鑒定工作的實效性和公正性。同時，司法鑒定人員本身還要掌握一定專業(yè)知識，借助合同中的具體內(nèi)容和相關(guān)材料，對其進(jìn)行綜合考量[2]。

2.2 影響因素涉及眾多

當(dāng)前的建筑施工具有隨機性和差異性等特點，并且工程造價內(nèi)容也是非常多的。尤其是在設(shè)計、材料、設(shè)備和環(huán)境等生產(chǎn)要素的差異下，同類的工程在相同人員執(zhí)行下，還是會出現(xiàn)不同問題的。因此，司法鑒定人員在具體的評估和判斷時，需要綜合分析影響因素，加強理論和實踐的有效結(jié)合，為其提供實例的判斷。

 2.3 鑒定結(jié)果的合理性與公正性
 在一般情況下，在具體的工程造價司法鑒定中一定要按照制度和流程，開展相關(guān)的工作，要加強對合同內(nèi)容和相關(guān)文件資料的有效整合，在明確事實憑證的基礎(chǔ)上的，提高工程造價司法鑒定結(jié)果的準(zhǔn)確性和合理性。尤其是在對工程造價的爭議問題進(jìn)行處理時，要想保證訴訟解決的有效性，就要按司法鑒定的相關(guān)流程執(zhí)行，強化鑒定結(jié)果的公正性。

3 工程造價司法鑒定中存在的問題

 3.1 以爭議為核心，針對訴求鑒定

 由于鑒定項目是發(fā)承包雙方對工程造價的全部或部分項目的計量、計價方式等有爭議而發(fā)生的，因此在鑒定過程中要避免盲目地以審核的思維去工作，而是要在法院或仲裁機構(gòu)的組織下，多與當(dāng)事人雙方交流，弄清楚當(dāng)事人雙方爭議的焦點，了解清楚審判法官的思維、思路，從而根據(jù)項目情況進(jìn)行全盤鑒定計算或是有針對性地點對點地進(jìn)行鑒定計算。

 3.2 避免鑒定人員以鑒代審

由于工程造價司法鑒定是因委托而發(fā)生，所以其并不屬于行政和司法行為，鑒定人沒有任何行政權(quán)力，鑒定人的工作是應(yīng)用專業(yè)技術(shù)、方法僅對造價數(shù)據(jù)進(jìn)行分析并得出結(jié)論，要避免以鑒代審，切記不能去劃分發(fā)承包雙方責(zé)任，不能鑒定資料的真實性，不能越俎代庖，將法官的審判工作做了。但很多鑒定人員還未轉(zhuǎn)變思路，在鑒定過程中有一定的“審”字思想。

3.3 公平公正

 鑒定工作應(yīng)公平、公正。鑒定機構(gòu)及鑒定人員應(yīng)站在中立、第三方的角度公平、公正地進(jìn)行鑒定工作，不能因為是法院委托，就帶有自我居高臨下的審視角度對待當(dāng)事人各方，不能因為是原告或被告某一方預(yù)交的鑒定費而偏向某方。

3.4 合同簽定與法律法規(guī)不同的處理

 在我國法律機制不斷完善的背景下， 雖然我國的司法行政部門已經(jīng)完善了普通項目的司法鑒定機制，但是很多地方規(guī)章、部頒條例與現(xiàn)行法律、法規(guī)有沖突。因此，在實際項目中存在合同條款的約定合法但不合規(guī)的情況，此種處理是造價鑒定中的難點。

 例如：2014年4月2月28日，貴州某大地公司與貴州某達(dá)潤公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的《補充協(xié)議》第5條約定“安全文明施工費按照工程總造價的0.2%計提”認(rèn)定安全文明施工費，這與2007年7月15日實施的《貴州省建設(shè)工程安全生產(chǎn)費用監(jiān)督管理暫行規(guī)定》所規(guī)定的安全生產(chǎn)費用不得少于2.5%及國家財政部及安監(jiān)總局頒布的《安全生產(chǎn)費用提取和使用管理辦法》所規(guī)定的2%相差甚遠(yuǎn)。此合同的補充協(xié)議未執(zhí)行貴州省地方規(guī)章[3]。

 又例：陜西寶某建設(shè)（集團）有限責(zé)任公司與陜西聚某能建筑開發(fā)有限公司2007年簽訂的（2007）第06號《建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱6號合同）的補充協(xié)議約定：在間接費取費中關(guān)于貸款利息、養(yǎng)老統(tǒng)籌、四項保險、安全文明施工費不予計取。” 而99定額規(guī)定安全文明施工費的計費費率是項目獲得省級安全文明工地的按照1.6%計取，獲得市級安全文明工地的按照0.6%計取[4]。

 以上兩個案例均是合同的約定不附合地方規(guī)章的要求，兩個案件經(jīng)最高法裁定，有以下不同的結(jié)果：

（1）支持不能通過合同約定否決安全文明施工費規(guī)定的裁定

（2020）最高法民申2649號支持不能通過合同約定否決安全文明施工費規(guī)定的裁定。該案件的訴訟主體：再審申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人），陜西寶陵建設(shè)（集團）有限責(zé)任公司；再審申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人），陜西聚泉節(jié)能建筑開發(fā)有限公司。即當(dāng)事人雙方均向最高人民法院提起了再審申請。

 雙方當(dāng)事人簽訂的數(shù)份施工合同及實際履行的《補充協(xié)議》均附預(yù)算幾點說明，該說明第五條明確約定：“在間接費取費中關(guān)于貸款利息、養(yǎng)老統(tǒng)籌、四項保險、安全文明施工費不予計取。” 而99定額規(guī)定安全文明施工費的計費費率是項目獲得省級安全文明工地的按照1.6%計取，獲得市級安全文明工地的按照0.6%計取。在“本院認(rèn)為”部分，裁決做了如下表述：“本案中雖然雙方當(dāng)事人在預(yù)算幾點說明中約定養(yǎng)老統(tǒng)籌、四項保險費、安全文明施工費不予計取，但二審法院綜合考慮養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費、四項保險費、安全文明施工費系不可競爭費用，且案涉工程質(zhì)量合格，雙方當(dāng)事人約定工程造價既不計取人工費調(diào)差、貸款利息、四項保險、安全文明施工費、養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費，還要在總造價基礎(chǔ)上下浮8％作為最終結(jié)算價等多種因素，在工程造價中計入養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費、四項保險費、安全文明施工費，并無不當(dāng)。99定額規(guī)定省級安全文明施工費費率為1.6%，但陜西省建設(shè)廳陜建發(fā)（2007）232號文件《關(guān)于調(diào)整房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程工程量清單計價安全文明施工措施費及綜合人工單價的通知》已明確將房屋建筑工程的安全文明施工費費率調(diào)整至2.6%，該通知自2008年1月1日起執(zhí)行，此時案涉工程仍在施工過程中，原審判決根據(jù)調(diào)整后標(biāo)準(zhǔn)2.6%計算安全文明施工費，依據(jù)充分。雖然案涉工程并未進(jìn)行安全文明施工情況考評，但案涉工程已竣工驗收并投入使用，聚泉公司亦并未提供證據(jù)證明案涉工程施工過程中發(fā)生過安全事故或者不文明的施工行為，原審判決將屬于不可競爭費用的安全文明施工費計入工程造價，并無不當(dāng)。”

 這一裁定不但認(rèn)為當(dāng)事人的合同約定不能否決安全文明施工費不可競爭的規(guī)定，甚至在施工過程中，如安全文明施工費的規(guī)定發(fā)生變化，還要執(zhí)行變化后的規(guī)定。

（2）支持通過合同約定否決安全文明施工費規(guī)定的裁定

（2020）最高法民申2376號支持可以通過合同約定否決安全文明施工費規(guī)定的裁定。該案件的訴訟主體：再審申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人)，貴州大地建設(shè)集團第九建筑工程有限責(zé)任公司；被申請人(一審被告、反訴原告，二審上訴人)，貴州達(dá)潤房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。

 雙方在合同中約定“安全文明施工費按照工程總造價的0.2%計提”。一方認(rèn)為，這一約定與2007年7月15日實施的《貴州省建設(shè)工程安全生產(chǎn)費用監(jiān)督管理暫行規(guī)定》所規(guī)定的安全生產(chǎn)費用不得少于2.5%及國家財政部及安監(jiān)總局頒布的《安全生產(chǎn)費用提取和使用管理辦法》所規(guī)定的2%相差甚遠(yuǎn)，基于公平原則，應(yīng)予調(diào)整。另一方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照合同約定執(zhí)行。在“本院認(rèn)為”部分，裁決做了如下表述：“關(guān)于安全文明施工費的問題。大地公司認(rèn)為《補充協(xié)議》約定與政府規(guī)定、行業(yè)規(guī)定收費標(biāo)準(zhǔn)差距較大，應(yīng)對安全文明施工費進(jìn)行調(diào)整?！堆a充協(xié)議》是大地公司與達(dá)潤公司協(xié)商一致訂立，該協(xié)議明確約定“安全文明施工費按照工程總造價的0.2%計提”，原審法院依據(jù)該約定計算安全文明施工費并無不當(dāng)。”

  這一裁決，認(rèn)定當(dāng)事人可以通過合同約定否決安全文明施工費的規(guī)定。

 4 結(jié)語

 關(guān)于安全文明施工費的規(guī)定是否屬于強制執(zhí)行的規(guī)定，在司法實踐中（包括仲裁中）一直有不同的認(rèn)識。經(jīng)查最高人民法院兩個案件的裁定，仍然有不同的處理。這讓我們公眾對待安全文明施工費會無所適從。

 由此可見，當(dāng)施工合同的簽訂不符合地方法規(guī)時，作為鑒定人員不應(yīng)去判別合同條文的有效性、合法合規(guī)性，而應(yīng)將此法律問題交由法院處理，造價鑒定人員應(yīng)從專業(yè)的角度，從兩種方向進(jìn)行造價計算，向法院提供選擇性意見，并對重點內(nèi)容進(jìn)行文字說明，進(jìn)而獲得更加準(zhǔn)確的鑒定結(jié)論。

（來源：蔣朝軍 （四川光宏工程項目管理），工程造價管理）